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112年度訴字第140號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  周志霖

選任辯護人  孫安妮律師（法扶律師）         

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第31055號）及移送併辦（112年度偵字第11147號），本院判決如下：

周志霖犯如附表一所示之伍罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。

一、周志霖明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，依法均不得持有及販賣，竟分別為下列行為：

　㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表一編號1、2、4、5所示之時、地，以各該編號所示之方式及金額，販賣海洛因予李明原各1次。

　㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號3所示之時、地，以該編號所示之方式及金額，販賣甲基安非他命予黃清吉1次。

　㈢嗣因員警前往周志霖友人葉子瑜（本院另行審結）位於高雄市○○區○○○路000號之1居所、周志霖位於高雄市○○區○○○路000巷00弄00○0號住所等處進行搜索，並查扣如附表二所示之物，始悉上情

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

一、證據能力部分：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告周志霖及辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力（院一卷第199頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。另本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查或審理中坦承不諱（警卷第9至13頁、偵卷第279至282、487至490頁、押一卷第17至21頁、院一卷第292、304頁），核與證人李明原、黃清吉於警詢或偵訊時之證詞大致相符（警卷第169至182頁、偵卷第57至60、115至120、137至139頁），並有附表一編號3、4所示交易時、地之監視器影像擷取照片（偵卷第29至31、129至131頁）、被告與李明原間之對話紀錄截圖（警卷第189頁）、本院搜索票及上開地點之高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第61至69、75、93至103頁）、111年南大贓字第205號扣押物品清單及扣押物品照片（偵卷第397至399頁）、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）111年毒保字第349號扣押物品清單及扣押物品照片（偵卷第401至403頁）、本院111年南大贓字第205號扣押物品清單（院一卷第133頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室民國111年12月9日調科壹字第11123024530號鑑定書（下稱調查局鑑定書，偵卷第505至506頁）、內政部警政署刑事警察局112年1月9日刑鑑字第1120003471號鑑定書（下稱刑警局鑑定書，偵卷第571至575頁）在卷可稽，且有扣案如附表二所示之物可佐，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。

　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告分別販賣海洛因、甲基安非他命予李明原、黃清吉，買賣價金如附表一各該編號所示而均屬有償交易，且被告與該等購毒者均非至親，如非有利可圖，自無甘冒觸犯刑罰之高度風險而交付第一、二級毒品予他人之理，揆諸前揭說明，應可認被告主觀上確有販賣毒品以營利之犯意甚明。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠應適用之法律

　　核被告就附表一編號1、2、4、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表一編號3所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第一級毒品、加重持有第二級毒品之低度行為，分別為其後各次販賣之高度行為所吸收；且被告最末次販賣海洛因、甲基安非他命後，持有或加重持有剩餘毒品之低度行為，亦各為附表一編號5、3所示販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再檢察官移送併辦之犯罪事實，核與起訴書所載犯罪事實相同，為同一案件，亦應併予審理。

　㈡刑之減輕事由之說明

　⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項部分

　　按除司法警察（官）調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅有審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減刑規定之餘地（最高法院111年度台上字第4804號刑事判決意旨參照）。查本件被告固於偵查中僅對附表一編號3至5所示販賣第一、二級毒品犯行坦承不諱（偵卷第279至282頁），惟綜觀被告歷次警詢及偵查筆錄，可知警員或檢察官並未就附表一編號1至2所示販賣第一級毒品之事實訊問被告，難認檢察官於起訴前已予其辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪之機會，是依前揭判決意旨，被告嗣後於審判中既對本案全部犯行坦白承認，應認其所犯如附表一編號1至5所示犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒉關於毒品危害防制條例第17條第1項部分

　⑴按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」減輕或免除其刑之規定，係指犯人供出其所犯罪行之毒品來源，使偵查機關得據以發動調查，並因此查獲所供其人及其犯行者而言。該規定以「因而」作為「供出（所犯罪行）毒品來源」與「查獲」連繫之限制條件，要求兩者間必須具有事理上或時序上之因果關聯性，始克當之，非謂犯人一有作出其犯行毒品來源之供述，且所販毒品之上游正犯或共犯亦遭查獲，即可置後者是否導因於前者之緣由不論，而率依上開規定減免刑責（最高法院112年度台上字第610號刑事判決意旨參照）。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」者而言，固不以必須經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當嫌疑而足認其確屬毒品來源（最高法院111年度台上字第5046號刑事判決意旨參照）。

　⑵查被告雖於警詢時供述其毒品來源為綽號「果凍」之劉國棟等語（偵卷第489頁），惟經本院函詢有無因被告之供述而查獲其他毒品正犯或共犯後，高雄地檢署函覆：目前無被告之毒品上游或共犯案件等節，且高雄市刑大亦回函稱：本案積極偵蒐中，俟相關資料完備，擬依管轄報請臺灣橋頭地方檢察署指揮偵辦等語，有高雄地檢署112年3月7日雄檢信張111偵31055字第1129016787號、112年3月24日雄檢信張111偵31055字第1129022448號函（院一卷第129、255頁）、高雄市刑大112年3月7日高市警刑大偵23字第11270476200號、112年3月21日高市警刑大偵23字第11270672400號、112年4月21日高市警刑大偵23字第11270924600號函（院一卷第145、253、279頁）可憑，由此可知就本件被告指證劉國棟為其毒品來源等內容，卷內並無檢警已發動偵查而有相當嫌疑可認劉國棟確有販賣毒品予本件被告之相關事證存在，且縱認劉國棟確有販賣毒品予本件被告，亦無從判別劉國棟販賣之毒品與被告本案犯行間，時序上有無先後且相當之因果關係，自難認本件被告已合於毒品危害防制條例第17條第1項之要件。準此，偵辦本案之檢警既未因被告之供述，而查獲其毒品來源或其他共犯或正犯，被告就其本案犯行，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

  ⒊關於刑法第59條部分

　　按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告確有如附表一編號1、2、4、5所示販賣第一級毒品行為，惟被告各次販賣之價格甚低、數量非鉅，且僅販賣予李明原1人，故被告主觀上之惡性與大量販賣毒品之大盤毒販尚難比擬，而與施用毒品者彼此互通有無之情形較為相近，依其犯罪情狀，難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告所犯附表一編號1、2、4、5所示犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。至被告所犯附表一編號3所示犯行，依卷內證據未見其係出於何種特殊原因與環境，況被告就此部分犯行，已可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，尚無情輕法重，堪以憫恕之情事，爰不依刑法第59條減輕其刑。

　㈢量刑審酌

　　本院審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家之禁令，販售海洛因或甲基安非他命圖利，所為已然助長毒品氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，本應予相當之刑事非難。惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且販賣之對象非眾，販賣之價格及數量亦非鉅，顯與毒品大盤或毒梟有異。兼衡被告前有販賣毒品未遂之素行、各次犯罪之動機、手段、所獲利益，並考量被告自陳高中肄業之智識程度、前曾從事餐飲業、月薪約新臺幣3萬元、未婚無子女、須扶養父親之家庭經濟狀況等一切情狀（院一卷第304頁），分別量處如附表一各該編號「主文」欄所示之刑。另斟酌被告為上開犯行之時間，數次犯行所應給予刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀，諭知如主文所示之應執行刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

　㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1、2、4、5、16所示海洛因、編號6、15、17所示甲基安非他命，均係被告本案販賣毒品後所剩餘之第一、二級毒品，業經其於準備程序中供述明確（院卷第200頁），各應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於附表一編號5、編號3所示罪刑項下宣告沒收銷燬。而上開毒品之包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬。至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

　㈡又附表二編號11所示手機，係被告持以與附表一編號1、2、4、5所示購毒者聯繫毒品買賣事宜之工具，亦經被告供陳甚明（院一卷第302頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，附隨於各該罪刑項下宣告沒收。另被告就附表一編號1至5所示犯行，分別受有如各該編號所示之販毒價金且未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別附隨於被告所犯各次罪刑項下宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案物品，並無證據足認該等物品係作為本案犯罪工具使用或為本案犯罪所得，且附表二編號18所示之物並未檢出毒品成分，附表二編號20所示之物雖檢出第三級毒品成分但純質淨重亦未達5公克，爰均不予宣告沒收，併此指明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴及移送併辦，檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

                  刑事第八庭  審判長法  官  林英奇

 

                                    法  官  陳鑕靂

 

                                    法  官  黃傳堯

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

（得上訴）

附表一：