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111年度訴字第758號

112年度訴字第224號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  王孟蓁

選任辯護人  陳永祥律師

指定辯護人  本院公設辯護人黃文德

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17481號）、追加起訴（112年度偵字第4784號、第7997號），本院合併審理，判決如下：

王孟蓁犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號2所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1、2、5、6所示之物，均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。

一、王孟蓁明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有如附表編號2所示之手機連接網際網路，透過通訊軟體微信帳號「wttcc7788」、暱稱「mm巧克力」，於民國111年5月2日凌晨1時39分許，與微信暱稱「詩」之陳雅淋聯繫，原約定以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣第三級毒品愷他命予陳雅淋，惟陳雅淋於同日凌晨1時42分許，匯款2,100元至王孟蓁名下之華南銀行帳號000000000000號帳戶內，王孟蓁則於同日凌晨2時14分稍後某時，在高雄市○○區○○路000號前，交付含第三級毒品愷他命成分之香菸1支予陳雅淋。

二、王孟蓁另基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於111年5月底某日，在高雄市九如交流道附近，以4萬5,000元之價格，向姓名、年籍均不詳、綽號「新仔」之成年男子，購入第三級毒品愷他命1包(重量30公克)，供日後販賣而持有之。嗣於111年6月11日5時40分許，王孟蓁駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經高雄市苓雅區四維四路與仁義街口，因停等紅燈超越停止線為警攔查，當場扣得如附表所示之物。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

壹、證據能力部分

    本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述(含書面陳述)，業經檢察官、被告王孟蓁及辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力(111年度訴字第758號卷【下稱訴一卷】第61、99頁，112年度訴字第224號卷【下稱訴二卷】第45頁)，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。　

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱(高市警苓分偵字第11172403400號卷【下稱警一卷】第1至15、21至22頁，111年度偵字第17481號卷【下稱偵卷】第15至17頁，112年度偵字第4784號卷第23至24頁，訴一卷第98頁，訴二卷第44頁)，核與證人即購毒者陳雅淋於警詢及偵查中之證述相符(高市警苓分偵字第11270616900號卷【下稱警二卷】第27至32頁，他字卷第139至143頁)，並有高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表(警一卷第27至31頁)、員警職務報告(警一卷第33至34頁)、扣押物品照片(警一卷第35頁)、被告手機內微信對話紀錄截圖(警一卷第36至42頁)、被告與微信暱稱「詩」間之對話紀錄及匯款明細截圖(警二卷第47至49頁)、華南商業銀行股份有限公司111年7月13日營清字第1110023277號函暨王孟蓁帳戶之開戶資料及存款交易明細(警二卷第55至67頁)、中國信託商業銀行股份有限公司111年8月11日中信銀字第111224839258969號函暨陳雅淋帳戶之基本資料、存款交易明細及自動化交易LOG資料(警二卷第69至75頁)、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵卷第63頁)等件在卷可稽，且有如附表所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。且被告供稱係以每公克1,500元販入愷他命，再視購毒者購買數量，以每公克1,600元至2,100元價格賣出；販賣毒品給陳雅淋獲利4、500元等語（警二卷第8頁，訴一卷第112頁，訴二卷第58頁），堪認被告本案犯行均有營利之意圖無訛。從而，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

  ㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，就事實一部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實二部分，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又，被告就事實一部分，販賣行為前持有第三級毒品之數量，尚無證據證明已達純質淨重5公克以上，則此部分持有第三級毒品之行為，自不構成犯罪，無為販賣所吸收之問題。另被告就事實二部分，持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查，被告於偵查及審理中均自白上開犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　㈢次按，毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。查，被告固於警詢時供稱毒品來源係綽號「新」之男子，然並未因被告之供述而查獲毒品上游身分乙節，此有高雄市政府警察局苓雅分局112年2月23日高市警苓分偵字第11270756800號函(訴一卷第91頁)、臺灣高雄地方檢察署112年3月2日雄檢信楨孟111偵17481字第1129014426號函(訴一卷第89頁)存卷可參，足認並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。

　㈣至被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪(即本院111年度訴字第758號案件)之辯護人陳永祥律師另以：被告坦承犯行，於偵審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，並考量被告犯後態度，請求依刑法第59條予以減刑等語。惟按，刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照）。查，被告正值青壯，具有相當謀生能力；又其所欲販賣之愷他命具有一定成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知之事實，惟其仍不顧毒品擴散之危害，意圖販賣而販入愷他命，且純質淨重達23.996公克，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽(偵卷第63頁)，數量非微，不論從犯罪原因、環境或情狀上觀察，在客觀上尚不足引起一般同情而認有可憫恕之情。是本院綜合各情，認被告此部分意圖販賣而持有第三級毒品犯行，經前述法定減輕事由減輕其刑，並無情輕法重之情，又其所犯上開犯行，亦無顯可憫恕之情狀，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且愷他命為政府列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟為圖一己私利，販賣內含第三級毒品愷他命成分之香菸予他人，並意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，所為不僅助長毒品之流通，造成社會治安之潛在危險，更對於國家民族之發展有莫大之妨礙。惟念被告犯後坦承全部犯行，態度尚佳，復考量被告販賣數量及獲利非多、意圖販賣而持有毒品數量非微，末斟以被告自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不予揭露，詳見訴一卷第112頁，訴二卷第58頁)，以及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文所示之刑。而按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開各罪，犯罪時間相距1月餘，交易對象僅有陳雅淋1人，且犯罪手法相近，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯上開2罪所處之刑，定應執行刑如主文所示。

四、沒收

　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三級毒品既屬同條例第4條第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。查，扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命1包(含包裝袋1只，驗餘淨重27.452公克）之毒品成分經鑑明無訛，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷足憑(偵卷第63頁)，核屬違禁物，而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依前揭說明，自應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪刑項下，宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案如附表編號2所示之手機，係被告所有且供販賣毒品、意圖販賣毒品而持有所用之聯繫工具，業據被告於本院審理時供承在卷(訴一卷第112頁，訴二卷第58頁)，並有被告與證人即購毒者陳雅淋（微信暱稱「詩」）間之微信對話紀錄截圖(警二卷第47至49頁)，是證被告以該手機作為販毒之聯繫工具，核屬供被告犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯各罪刑項下，宣告沒收。

　㈢扣案如附表編號5所示之夾鏈袋、編號6所示之磅秤，均為被告所有，衡情應係被告意圖販賣毒品所準備之秤重及分裝工具，核屬犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

　㈣被告販賣第三級毒品予陳雅淋，收受匯款2,100元，有匯款明細截圖(警二卷第48頁)、被告之華南銀行帳戶交易明細(警二卷第65頁)、陳雅淋之中國信託銀行帳戶交易明細(警二卷第73頁)存卷可佐，核屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，然因上開犯罪所得未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

　㈤至扣案如附表編號3所示之手機、編號4所示之K盤，既非違禁物，且無證據證明與本案犯罪相關，毋庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳協展提起公訴，檢察官游淑玟追加起訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　23　　日

                  刑事第十六庭　審判長法　官　詹尚晃

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官　施君蓉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官　孫沅孝

附錄本案所犯法條：

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第5條第3項

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

附表：