裁判書系統

110年度侵上訴字第58號

上  訴  人 

即  被  告  丘學誠

選任辯護人  李正良律師（法扶律師）

訴訟參與人  BQ000-A108092A（年籍詳卷）

代  理  人  鄭婷瑄律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院109年度侵訴字第45號，中華民國110年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第7016號、第7027號、第9811號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、甲○○於民國108年8月10日0時35分許，在屏東縣屏東市仁愛路與民族路交岔路口，見未滿14歲代號BQ000-A108092號（98年8月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之女子於深夜單獨騎乘腳踏車行經上開交岔路口，見其年幼可欺，竟基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，尾隨A女，見A女進入位於屏東縣屏東市仁愛路之「7-11便利商店」金樹門市（下稱金樹門市），待A女購物後走出金樹門市外時，甲○○即藉機搭訕A女，佯稱其欲上廁所，請A女陪同尋找附近有無廁所云云，A女因而信以為真，於同日0時43分許騎乘腳踏車陪同甲○○至屏東縣○○市○○路00號旁之和風巷內隱密空地處，甲○○再佯稱要上廁所，請A女幫忙擋一下云云，使A女因而背對甲○○為其遮擋後，甲○○即拉下褲子拉鍊露出生殖器，並要求A女轉身以手撫摸其生殖器，A女不從，甲○○即強拉A女之右手放在其生殖器上前後擦動，再以自己之另一手來回套弄其生殖器，以此強暴方法對A女強制猥褻得逞。迄至同日0時52分許，甲○○始步行離開該處。嗣經A女返家後，向代號BQ000-A108092A之父親（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）告以上情，經B男騎乘機車帶同A女至屏東市仁愛路段找尋甲○○未果後，向巡邏警網報案而循線查獲上情。

二、案經A女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、被害人之保護措施：

　　按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；而性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，性侵害犯罪防治法第12條第2項、第2條第1項分別定有明文。又所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，故告訴人A女（下稱A女）即屬性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪之被害人，而判決為司法機關所製作必須公示之文書，故為保護被害人之身分，本判決就A女及其父B男之姓名等足資識別之資訊均予隱匿，先此敘明。

二、證據能力：

  ㈠被告及其辯護人雖爭執A女之警詢陳述無證據能力，惟本判決並未引用上開證據作為認定被告犯罪事實之依據，自無庸論述其證據能力。

  ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，除上述㈠外，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第186、230頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承有於前揭時地，以找廁所為由，將A女帶往和風巷內之隱密空地處等情，惟矢口否認有何對未滿14歲之女子犯強制猥褻之犯行，辯稱：我原本是要上廁所給A女看，但A女告訴我說她是低收入戶，在學校有被霸凌，我因為同情她就放棄上廁所給她看的舉動，我跟A女聊天安慰完她後就離開現場，並沒有把生殖器露出來或拉A女的手撫摸我的生殖器云云。經查：

　㈠被告於前揭時地，藉故向A女詢問上廁所地點，並與A女從金樹門市前往和風巷內之隱密空地處，約8至9分鐘後始離開等情，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第95至97頁、第203至210頁，本院卷第186頁），核與證人A女於偵訊及原審之證述情節相符，並有被告之車輛詳細資料報表、Google map實景地圖及街景圖、監視器翻拍照片、蒐證照片及監視器光碟等在卷可憑（警卷第41至45頁、第49頁、第63至89頁，偵7016號卷一第73至77頁、第135至143頁、卷附牛皮紙袋），故此部分之事實，應堪認定。

  ㈡證人A女於偵訊中證稱：我於案發當日凌晨到金樹門市買宵夜，買完後遇到被告，被告問我附近哪裡有廁所，我說好像沒有，被告就叫我陪他去找，我騎腳踏車跟在他後面，後來被告把我帶去小巷，進去後他說他要上廁所，叫我幫他擋一下，我就背對著幫他擋，結果他叫我轉過去，叫我拿手去摸他的生殖器，我沒有摸，被告就把我的右手拉起來放在他的生殖器上面，他的手一直握在我的右手腕並前後擦動，另一隻手一直套弄自己的生殖器，我想把手縮回來，但被告力氣很大，我縮不回來，最後被告問我有沒有衛生紙，我把超商買炸雞附的衛生紙給被告，被告就用衛生紙擦自己的生殖器，我有跟被告說我家是低收入戶及在學校被霸凌的事情，是為了博取被告的同情，被告有說要給我錢，我說不用了等語（偵7016號卷一第25至31頁）；於原審審理時亦證稱：案發當晚我去便利商店買東西吃，買完後遇到被告，他問我是否知道哪裡有廁所，我說不知道，被告就指著一條小巷子問我能不能陪他去那裡，因為他要上廁所，要我幫他擋，後來我跟他一起去巷子裡，我先站在旁邊幫他擋，他背對著我很像在上廁所，之後被告叫我過去，他要拿我的手去摸他的生殖器，我說不要，但被告還是抓我的右手去摸他的生殖器，我心裡不願意想要掙脫，但被告力氣很大，被告抓我的手有上下擺動的動作，被告的生殖器有白白、黏黏的液體，最後被告有跟我要衛生紙，我就拿買宵夜附的衛生紙給他，但被告沒有拿走衛生紙，而是抓住我拿衛生紙的手隔著衛生紙擦他的生殖器，後來衛生紙丟去哪我不確定，在這過程中被告會問我問題，我因為害怕他會殺人滅口，就告訴他我在學校被人欺負的事情，想爭取他的同情心，被告有說要給我錢，我說不用了等語（原審卷第170至193頁）。綜合證人A女之前揭證述，就被告如何對其強制猥褻之時序、地點、過程及方式等主要情節，尚屬一致，並無重大瑕疵可指。參以證人A女於偵訊及原審作證時分別未滿10歲、12歲，屬於思想單純且涉世未深之年紀，以其當時之年齡、閱歷或智識程度，殊難想像有何憑空杜撰前揭犯罪過程之能力，足認若非證人A女之親身經歷，應難為如此明確之指訴。又證人A女與被告素不相識一節，分別經證人A女證述及被告供述明確（偵7016號卷一第25頁，警卷第8頁），衡情證人A女應無編造性侵害情節以設詞誣陷被告之動機，故其證詞自無顯不可採之理由。又A女遭陌生男子強拉右手撫摸生殖器，乃關乎自身名節之事，若非確有其事，A女自無一再指訴被告，致個人隱私無端曝光，且須一再接受司法偵審訊問程序之理，故堪認其證言之憑信性甚高。被告空言辯稱並未強拉A女之手撫摸其生殖器云云，尚難遽採。

  ㈢又證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理、情緒狀態，或用以證明與被害人於案發前後聯繫、互動過程者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之推論被害人陳述當時之情緒，或是供為證明案發期間聯繫求助過程，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，與被害人互動之親身經歷，其待證事實與被害人之知覺、感受及反應間有關聯性，自屬適格之補強證據（最高法院110年度台上字第264號判決意旨參照）。經查，證人B男於本院審理時證稱：A女當天晚上回家後，說她被帶進小巷子，有做一些猥褻的動作，大概描述被告拿她的手放在被告的生殖器上下摸，她講這件事的時候當場大哭、驚慌，我就馬上出去金樹門市附近找人，剛好在巷口遇到警車，我跟警察說A女剛才講的事，警察就帶A女去驗傷、去分局作筆錄；A女說她因為這件事情走不出去，也很害怕看心理醫生，心理醫生判斷A女是創傷後壓力症候群，要持續追蹤等語（本院卷第221至224頁）。因證人B男係證述其見聞A女案發後之情緒反應及報案經過，均係陳述其親身體驗、見聞之事實，而非傳聞轉述A女之被害經過。且B男偕同A女在金樹門市附近尋找被告時，曾遇到巡邏警網而報警處理等情，有屏東分局偵查隊職務報告在卷可稽（偵7016號卷一第115頁）；另A女經診斷有創傷後壓力症候群、青少年情緒障礙，目前有情緒不佳，逃避面對傷害之回憶，自110年10月28日至111年11月3日已持續前往身心內科看診14次等情，亦有屏基醫療財團法人屏東基督教醫院111年11月21日診斷證明書1紙存卷可查（本院卷第177頁），均核與證人B男之前揭證述情節相符。則參照上開說明，證人B男之證詞即非屬與A女之陳述具有同一性之累積證據，而為適格之補強證據，自得作為不利於被告之認定依據。

  ㈣被告雖辯稱：我聽到A女說自己是單親家庭，同情A女，就放棄露出生殖器云云，惟被告於原審審理時供稱：我在金樹門市遇到A女時只有叫她到巷子裡面幫我擋一下，我要上廁所，之後走到巷子的過程中我們沒有說話等語（原審卷第207頁），則衡諸常情，被告與A女為初次見面之陌生人，且雙方步行至案發地點之過程中亦未交談，A女自不可能毫無緣故主動向被告提及自己之家庭隱私。況依卷附之監視器翻拍照片所示，被告與A女在和風巷內之隱密空地處，共停留約8至9分鐘後始離開（警卷第79至83頁），若被告因同情A女而放棄露出生殖器，且無妨害A女行動自由之舉動，A女自應立即逃離現場，而不會與被告在該處逗留如此之久，故被告此部分所辯，尚與常情不符，不足採信。

  ㈤辯護人雖為被告辯稱：A女於警詢、偵訊及原審審理時，就被告強拉A女之手撫摸被告生殖器之行為，係在拿衛生紙之前或之後、兩人係側面或背面相對、被告有無脫下褲子或僅露出生殖器、A女手上有無沾到精液、事後有無擦拭或洗手等節，關於強制猥褻之時間、動作、順序、過程，均有前後不一之瑕疵云云。惟證人A女就被告有強拉A女之手撫摸被告之生殖器一節，始終證述如一，復參以A女並無誣陷被告之動機，已如前述，故其此部分之證詞，即非無法採信。又A女於案發時尚未滿10歲，年紀幼小，在凌晨時分突遭陌生男子帶往隱密處所強制猥褻，必然處於驚慌恐懼之心理狀態，自難期待其能清楚記憶案發過程。況且A女係於108年8月10日接受警詢及偵訊，迄至110年5月6日始在原審接受交互詰問，前後已相隔1年9月，則以其尚屬稚幼之年齡，就前揭細節性之事實記憶不清或前後陳述略有不一，並非顯違常理，尚難僅憑該等些微瑕疵，即遽認A女所述情節全然不可採信。是以，辯護人此部分所辯，並非可採。

  ㈥辯護人另辯稱卷附鑑定報告並未從A女之手及現場遺留之衛生紙檢驗出被告之DNA，足認A女所述不實云云。惟A女右手掌表面及屏東市○○路00號前地面遺留之衛生紙均未檢驗出被告之DNA型別一情，固有內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑生字第1080078540號鑑定書附卷可參（偵7016號卷一第83至86頁），然證人A女於原審審理時證稱：案發後我拼命拿我的衣服去擦自己摸過被告生殖器的手，回家後也有去廁所洗手，衛生紙我不知道去哪了等語（原審卷第179、192頁）。又A女於案發後，仍曾與B男、B男之友人及其他不特定協助人員接觸等情，亦有屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊109年2月10日員警職務報告附卷可佐（偵7016號卷一第115頁），故因A女事後有洗手及接觸他人之舉動，致其右手掌未能檢驗出被告之DNA型別，尚屬合理。另警方雖在案發現場扣得衛生紙送驗，然並無證據證明即為A女提供被告使用之同一衛生紙，自難僅憑其上並未檢出被告之DNA型別，遽認證人A女之證述不可採信。

二、綜上所述，被告上開所辯，核屬臨訟卸責之詞，不足採信。其有前揭對未滿14歲之女子犯強制猥褻之犯行，洵堪認定。本案事證已臻明確，應依法論科。

參、論罪：

一、按刑法第224條所謂之「強暴」，係指以不法腕力，排除他人之抵抗，壓制被害人之意願，使之就範而言；所謂「其他違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之方法，而足以壓制被害人意願之其他手段而言。是以，如行為人之手段已達「強暴」之程度，自無論以「其他違反其意願之方法」之餘地。查被告係依恃其成年男性體型上之優勢，排除A女之掙脫抵抗，強拉A女之右手撫摸被告之生殖器，已如前述，足見被告之行為手段，應已該當於「強暴」之要件。又刑法上所謂「猥褻」行為，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒所為足以引起他人性慾之行為；換言之，凡足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，使被害人感到被侵犯而產生嫌惡或恐懼之一切行為均屬之。本案被告以手強拉A女之右手撫摸被告之生殖器，依一般社會通念觀之，足以引起性慾之興奮與滿足，且會使A女感到被侵犯而生嫌惡、恐懼感，自屬猥褻行為無誤。

二、又A女為98年8月生，有其代號與真實姓名對照表可參（原審不公開卷第9頁），是其於案發時未滿14歲，且被告亦自承其知悉A女於案發時為未滿14歲之女子（警卷第8頁），故核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有同法第222條第1項第2款之情形，應論以同法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。被告對未滿14歲之A女犯刑法第224條之罪，已有同法第224條之1、第222條第1項第2款加以特別規範，故依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，應無再依同項前段規定予以加重處罰之餘地，附此敘明。

三、刑之加重事由：

  ㈠按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照)。

  ㈡本案檢察官起訴書之犯罪事實欄已載明：「甲○○…因妨害風化案件，經同法院以107年度簡字第4094號判決判處有期徒刑4月（2罪），應執行有期徒刑6月確定，並於108年3月15日易科罰金執行完畢」等情，復於證據並所犯法條欄說明：「被告前曾受有期徒刑執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載之妨害風化前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經原審對被告前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，被告並不爭執（原審卷第210頁）；本院審理時，被告亦不爭執其證據能力（本院卷第237至238頁）。依照上開說明，被告對於偵查卷附刑案資料查註紀錄表及法院卷附前案紀錄表均無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷被告是否構成累犯之依據。

  ㈢又刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。查被告前因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以107年度簡字第4094號判處有期徒刑4月（共2罪），應執行有期徒刑6月確定，於108年3月15日易科罰金執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查（偵7016號卷一第51頁，本院卷第62頁），其於徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。司法院釋字第775號解釋意旨雖有指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照）。然被告構成累犯之前案係犯公然猥褻罪（共2罪），甫於108年3月15日執行完畢未久，竟變本加厲，於同年8月10日再犯罪質更重之本罪，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，故依本案犯罪情節，並無上開解釋意旨所指如加重最低本刑將致被告所受刑罰超過所應負擔罪責之情事，即無從裁量不予加重最低本刑，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

肆、上訴論斷之理由：　　

    原審認被告罪證明確，因而適用刑法第222條第1項第2款、第224條之1、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為圖自身性慾之滿足，且其知悉A女年紀尚小，身體及心智尚未發育成熟，竟以事實欄所示方式對A女為強制猥褻行為，侵害A女之性自主決定權，嚴重戕害A女之身心正常發展，惡性重大，且犯罪後矢口否認全部犯行，未積極彌補A女所受之傷害，並無悔意，犯後態度不佳。參以A女於原審審理時表示希望被告可以受到處罰，請依法判決等語（原審卷第193頁），另衡酌被告自陳高中畢業之智識程度、從事技術員、離婚、有1子目前19歲之生活經濟狀況（原審卷第210頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑3年8月。復說明扣案之SONY手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），雖為被告所有之物，然查無事證足以證明與被告本案犯行相關，而不為沒收之宣告。本院另審酌被告於本院審理時仍否認犯行之犯後態度，及目前因車禍休養中而無業之經濟狀況（本院卷第237頁），暨A女及訴訟參與人B男請求從重量刑之意見（本院卷第238至239頁）等一切情狀，認原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳啟能提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官  孫啓強

                                      法  官  莊珮吟

                                      法  官  鄭詠仁

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

                                      書記官  楊明靜

刑法第224條

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

刑法第224條之1

犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。

刑法第222條

犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之者。

二、對未滿十四歲之男女犯之者。

三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。

四、以藥劑犯之者。

五、對被害人施以凌虐者。

六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。

七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。

八、攜帶兇器犯之者。

前項之未遂犯罰之。