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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第667號 上　訴　人 即　被　告　潘文益 上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度 原訴字第12號，中華民國109 年11月16日第一審判決（起訴案號 ：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第7782、9658、108 年度偵 字第159 、1366、5783、6931、7727、8436、8520號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、潘文益明知牛樟芝屬於森林副產物，若無合法來源，應屬盜 伐、盜取之來路不明贓物。緣劉志逢（業經原審判處有期徒 刑8 月併科罰金刑確定）意圖為自己不法之所有，基於竊取 森林副產物之犯意，於民國107 年中旬之不詳時間，前往高 雄市那瑪夏區達卡努瓦里山之旗山事業區第104 林班地下（ 下稱系爭土地），屬行政院農業委員會林務局屏東林區管理 處（下稱林務局屏東管理處）管理之國有林地，以柴刀刮取 採摘生長於系爭土地牛樟木上之野生牛樟芝約5 兩（約187. 5 公克）。潘文益竟基於故買森林副產物贓物之犯意，於10 7 年6 月7 日20時50分許、21時49分許，分別以門號000000 00000 號撥打劉志逢門號0000000000號手機，向劉志逢表示 欲購買牛樟芝，劉志逢則同意以新臺幣（下同）7,500 元價 格出售重量約3 兩之牛樟芝，劉志逢遂於同日23時28分許， 駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車前往潘文益位於高雄市 六龜區土壠38之1 號住處，將上開重量牛樟芝交予潘文益得 手，潘文益則交付7,500 元予劉志逢。嗣經警持搜索票搜索 劉志逢及潘文益住家，並扣得如附表所示之物，始查悉上情 。 二、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處委任李杰炫告 訴暨內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊、高雄市政府 警察局六龜分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、本案上訴人即被告潘文益（下稱被告）經本院合法傳喚，無 正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳 述，由檢察官一造辯論而為判決。 二、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，同條第2 項定有明文。又第二審係採 覆審制，固應於上訴範圍內，重新調查證據，踐行辯論程序 ，而為事實上之審認，並適用法律以為判決。然為維護訴訟 程序安定性，避免程序勞費，防止被告藉故拖延訴訟，就程 序事項諸如證據能力部分非無例外，例如當事人業於第一審 同意某傳聞證據有證據能力，自無許其再行撤回同意之理， 且此項同意於行使後即告確定，即令上訴至第二審或判決經 上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。本判決所引用之 證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查 無符合同法第159 條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行 主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院 之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦 予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人 於審判外之陳述，業據檢察官於本院審理時同意有證據能力 （見本院卷第123 頁），而被告於原審審理程序到場，並未 爭執本案供述證據之證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明 異議（見原審卷第259 至272 頁），且本院審酌上開證據作 成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形， 並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之 證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪 事實之證據。 貳、實體部分 一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理中、證人即同案 被告劉志逢於警詢、偵查及原審審理中自白承認（六龜警卷 第273 頁至第301 頁；保安警卷二第915 頁至第917 頁；偵 7782卷三第517 頁至第525 頁；偵7782卷七第361 頁至第36 6 頁；原審院卷二第451 頁至第460 頁；原審院卷三第161 頁至第176 頁、第337 頁至第365 頁；原審院卷四第251 頁 至第256 頁、第259 頁至第272 頁），並有被告住家監視器 畫面截圖、被告與同案被告劉志逢間之通訊監察譯文、內政 部警政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、同案被告劉志逢指認系爭土地之位置圖、扣案物品照片、 同案被告劉志逢駕駛上開車輛之詳細資料報表、林務局屏東 管理處107 年9 月10日屏六字第1076103174號函及檢附之職 務報告各1 份在卷可稽（保安警卷二第822 頁、第865 頁至 第871 頁、第919 頁至第921 頁；保安警卷四第1605頁；偵 7782卷三第31頁、第475 頁至第477 頁、第481 頁、第485 頁；偵7782卷七第147 頁至第221 頁），足認被告前開任意 性自白與事實相符，並有上開補強證據可資佐證。綜上，本 案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應依法論罪科刑。 二、論罪： ㈠被告行為後，森林法已於110 年5 月5 日經總統修正公布， 於同年月7 日施行，其中將修正前森林法第50條第1 項：「 竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物 者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以 上三百萬元以下罰金。」有關「竊取」部分修正為第1 項並 加重刑度為「六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十 萬元以上六百萬元以下罰金。」而有關「收受、搬運、寄藏 、故買或媒介」部分，則未修正刑度改列於第2 項。查本案 被告係犯修正前森林法第50條第1 項之故買森林副產物贓物 罪，僅係條項變更，並無有利不利被告可言，自無刑法第2 條第1 項法律變更之適用，自應依被告行為時之法律予以論 處，合先敘明。 ㈡按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3 條第1 項前段定有明文；次按森林副產物係指樹皮、樹脂、種實、 落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之 林產物，國有林林產物處分規則第3 條第2 款亦定有明文。 查牛樟芝為多年生大型腐生蕈菌類，由菌絲體、子實體、孢 子組成，與牛樟樹形成特殊之寄生關係，而於系爭土地上所 採取者為野生牛樟芝，此有林務局屏東管理處107 年9 月10 日屏六字第1076103174號函及檢附之職務報告1 份在卷可憑 （見偵7782卷七第147 至221 頁），依據上開說明，本案牛 樟芝自屬「菌類」之森林副產物無疑。核被告所為，係犯森 林法第50條第1 項之故買森林副產物贓物罪。 ㈢刑法第59條適用部分 ⒈被告上訴意旨略以：就被告而言，無從區分所購買贓物係森 林主、副產物或一般贓物，但因森林法第50條第1 項與一般 故買贓物罪，顯有違反平等原則，而有過苛之情。又就購買 森林主、副產物之動機及造成之侵害千差萬別，而被告係為 治療自己所患四期癌症而購買牛樟芝，其動機顯係為自己生 存為努力，在期待可能性上實難以苛求，又被告購買之數量 為3 兩，金額為7,500 元，二者皆屬輕微，對法益之侵害難 謂重大，且被告已身患重症，來日無多，如將被告入監服刑 ，實無益於刑罰特別預防之目的，反將造成被告可能因醫療 品質不佳而死於獄中之機率，勢將造成更多社會問題，故如 課予被告原審所宣告之刑，對被告自嫌過重，被告犯罪情狀 尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，請 依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第12至13、19頁 ）。 ⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。查被告雖稱其無從區分一般贓物及 森林法所規定之贓物，且因癌末所需而於107 年6 月7 日故 買本案森林副產物贓物，然被告除本案外，尚有因結夥搬運 贓物竊取、媒介寄藏森林主產物、寄藏改造槍彈、強制罪及 傷害罪，經檢察官起訴在案，有本案起訴書在卷可稽（見本 院卷第29至67頁），可見被告並非對於違反森林法相關犯行 一無所知；又前開傷害犯行，被告係於107 年7 月6 日持木 棍與其他同案被告一同毆打被害人，致被害人受有腦震盪、 頭皮鈍傷、左側手肘撕裂傷，經原審於109 年11月23日判處 有期徒刑4 月，於110 年1 月6 日確定，有臺灣橋頭地方法 院108 年度原訴字第12號、108 年度易字第387 號刑事判決 影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可查（見本院卷第 86、93至98頁），可見被告雖有罹癌，但本案犯後不到1 個 月後尚能持木棍毆打傷害被害人，可認其罹癌因素尚未造成 嚴重身體機能減損；又被告患有疾病，自應循正規醫療體系 治療，不應以此方式購買不法來源之牛樟芝食用，綜上本案 被告並無特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同 情，因而得受有期徒刑6 月以下之酌減優惠，被告據此提起 上訴，尚屬無據。 三、駁回上訴之理由 ㈠原審以被告罪證明確，並審酌被告明知本案牛樟芝為來路不 明的贓物，仍執意購買之，所為已助長他人竊取森林副產物 之歪風，並有害森林資源之保育；並念及被告犯後均坦承犯 行，態度尚可，且無可論為累犯之前科，素行尚可；再酌以 被告自承國小肄業之教育程度，目前無業，靠兒子扶養，經 濟狀況勉強，有肺腺癌等一切具體情狀，處有期徒刑7 月， 併科罰金30萬1 千元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準， 另就被告扣案物裁量後不予宣告沒收。經核原審認事用法， 並無不合，量刑亦屬允當。 ㈡被告提起上訴，主張本案有刑法第59條適用，業據本院認無 理由論述如前外，另請求為緩刑宣告（見本院卷第13頁）。 惟查：刑法第74條第1 項第1 款規定，受2 年以下有期徒刑 、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為 適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確 定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 者。被告就起訴部分尚有多項案件尚待審結中，其中所犯傷 害罪業經原審另於109 年11月23日判處有期徒刑4 月，於11 0 年1 月6 日確定，業如前述，依據前開說明，被告於本院 繫屬時既有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定之情形 ，已不合於緩刑宣告要件，被告就此部分提起上訴，亦無理 由。 ㈢綜上，被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。 參、同案被告劉志逢犯森林法50條第1 項之竊取森林副產物罪， 業經原審處有期徒刑8 月，併科罰金30萬2 千元，罰金如易 服勞役，以1 千元折算1 日，未扣案之犯罪所得7500元沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 未經上訴而告確定。又被告經臺灣橋頭地方檢察署107 年度 偵字第7782、9658、108 年度偵字第159 、1366、5783、69 31、7727、8436、8520號起訴部分，除本案及前述傷害案件 業經確定外，尚有被訴結夥搬運贓物竊取、媒介寄藏森林主 產物、寄藏改造槍彈及強制罪部分，仍於原審審理中，均附 此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 8 月 25 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君 法 官 石家禎 法 官 李東柏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 110 年 8 月 25 日 書記官 王紀芸 附錄本判決論罪科刑法條： 修正前森林法第50條第1項 竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者， 處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬 元以下罰金。 附表： ┌──┬────────────┬─────────────┐ │編號│ 扣押物品名稱及數量 │ 備註 │ ├──┼────────────┼─────────────┤ │1 │牛樟芝32.5公克 │已發還與被害人，爰不予宣告│ │ │ │沒收。 │ ├──┼────────────┼─────────────┤ │2 │ASUS行動電話1 支（門號：│同案被告劉志逢所有，非被告│ │ │0000000000號，IMEI：3580│所有，不予宣告沒收。 │ │ │00000000000 、0000000000│ │ │ │88534號） │ │ ├──┼────────────┼─────────────┤ │3 │安非他命吸食器1組 │與本案無關，爰不予宣告沒收│ │ │ │。 │ ├──┼────────────┼─────────────┤ │4 │郵局存摺1 本（帳號：700-│與本案無關，爰不予宣告沒收│ │ │00000000000000號） │。 │ ├──┼────────────┼─────────────┤ │5 │行動電話1支 （門號：0933│被告持有，裁量後不予宣告沒│ │ │376124號，IMEI：00000000│收。 │ │ │0000000、000000000000000│ │ │ │號） │ │ └──┴────────────┴─────────────┘