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111年度上訴字第1045號

上  訴  人 

即  被  告  鍾伸佑

選任辯護人  黃郁雯律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第364號，中華民國111年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10119號），提起上訴，關於科刑部分，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、上訴即本院審理範圍之說明

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

二、經查，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院審理過程中，迭明示只對原判決「販賣第二級毒品部分」之「科刑事項」提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第87、113頁）。依據前述說明，本院僅就原判決「販賣第二級毒品部分」之科刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪名

一、犯罪事實：

    甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命賺取價差利益以營利之各別犯意，於附表一編號1至4所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，分別販賣各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命予潘○秀（共3次，潘○秀為93年2月生，真實姓名年籍詳卷，無證據證明甲○○知悉潘○秀未成年）、駱仁富（1次），而取得如上開各編號所示之交易金額以牟利。

二、所犯罪名：

　㈠核被告所為，如附表一編號1至4所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；檢察官認被告就附表一編號1至3部分，乃係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第1項之成年人對未成年人販賣第二級毒品罪，雖有誤解，然基本社會事實同一，法院自得依法變更起訴法條；被告如附表一編號1至4所示分別於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為其後高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

  ㈡被告所犯如附表一編號1至4所示之4罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

參、刑之加重、減輕事由

一、毒品危害防制條例第17條第2項部分：

　　被告就附表一編號1至4所示之4次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審判程序均自白不諱（被告提起本件上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），均應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。

二、關於本案4次販賣犯行有無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：　　

    辯護人雖主張被告已供出其本件之毒品來源即洪國展，且被告所供稱其向洪國展購毒之時間、地點，與檢察官另案起訴洪國展販毒與林聖雄之販賣地點同一，販賣時間相近，可見即便檢察官未起訴洪國展曾販毒予被告，仍足以認定檢警業依被告供述查獲洪國展，而應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，對被告減免其刑云云。經查：

　㈠毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院109年度臺上字第5027號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑，猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院110年度臺上字第3317號判決意旨參照）。

　㈡被告雖於警詢、偵訊時供稱其毒品來源為洪國展等語(警卷第12至13頁；偵卷第142至143、153、161頁)，且提供其與洪國展於110年4月14日之LINE對話紀錄予員警偵辦（偵卷第145頁），嗣警方經對洪國展實施通訊監察後，固亦以洪國展涉嫌於110年4月15日販毒予被告，及於110年3月間2次販毒予林聖雄，將洪國展移送檢察官偵辦（原審卷第73至79頁所附之高雄市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書及解送人犯報告書參照）。惟經檢察官偵辦之後，僅起訴洪國展於110年3月間2次販毒予林聖雄之犯行，至針對洪國展涉嫌於110年4月15日販毒予被告之部分，則以洪國展關於係自己拖欠被告款項（而非承諾出售毒品予被告）等說明，更能合理解釋前述LINE對話紀錄上載「洪國展乃對被告傳送身上真的沒錢此一文字訊息」之情為由，認定洪國展販賣毒品予被告之犯嫌不足，有臺灣橋頭地方檢察署檢察官110年度偵字第11706、12688號起訴書在卷可佐（原審卷第201至203頁），揆諸首揭說明，被告所為曾於110年4月15日向洪國展處購買毒品等供述，既別無補強事證而未達起訴門檻，被告本案4次販賣犯行，自俱無從獲邀毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之寬典。

  ㈢更有甚者，被告所為曾於110年4月15日向洪國展處購買毒品等供述，其自洪國展處取得毒品之時間點既為「110年4月15日」，而顯在本案附表一4次販賣第二級毒品犯行之「後」，則由時序即可明知，被告關於其毒品來源乃為洪國展之指證，顯與其本案被訴附表一4次犯行均欠缺直接關聯性，依據首揭說明，被告本案被訴之附表一4次販賣第二級毒品犯行，自均無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑。被告及其辯護人主張附表一4次販賣第二級毒品犯行均應適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並無足採。

  ㈣至最高法院101年度台上字第1699號判決，既先行載明「毒品危害防制條例第17條第1項規定，以立法方式對被告減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用」等語，而首予強調行為人所供出之毒品上手，必須與自身所涉案件「直接相關」，始有適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地，則該判決嗣進而敘明「又鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲…已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之…」等語，自應先符合前揭「與行為人被訴犯行直接相關」之要件不可，尚不容被告及其辯護人「斷章取義」，遽謂凡行為人一旦供陳毒品上手予司法機關發動偵查行為，即不問行為人所述之真偽、復不問與行為人被訴犯行間之關聯性等項，行為人均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。

三、關於本案4次販賣犯行有無刑法第59條規定適用之說明：

　㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。

　㈡販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，且得併科罰金」，原可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處；況被告本案所犯販賣第二級毒品4罪，均尚具毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度（有期徒刑5年以上），更難認具可憫恕之處。

　㈢更有甚者，被告前即曾因販賣毒品犯行（3罪），經本院以104年度上訴字第1號判處有期徒刑3年8月、7年4月、7年6月，並定應執行之刑為有期徒刑8年確定（該部分嗣再與被告另所犯施用毒品2罪，經合併定刑為有期徒刑8年3月〈下稱甲案〉，並與另經合併定刑為有期徒刑1年4月之施用毒品3罪〈下稱乙案〉，接續執行而於109年6月30日縮短刑期假釋付保護管束，嗣前述假釋復經撤銷，而於110年4月17日入監執行2年8月之殘刑），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第47至72頁），被告竟仍不知警惕且毫無悔意，於前述甲、乙案之假釋期間又再犯本案販賣第二級毒品4罪，更無何情堪憫恕之處，而在客觀上顯不足以引起一般人同情，而無情輕法重之情事。辯護人另請求就被告本案所犯之4次販賣第二級毒品罪，均適用刑法第59條規定酌減其刑，亦無足採。

肆、上訴有無理由之論斷　　　　

一、原審就被告所犯附表一編號1至4所示販賣第二級毒品4罪部分，審酌被告明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，行為實有可議；復審酌被告對於甲基安非他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬；況被告在本件案發前即因販賣第二級毒品犯行而經法院判處罪刑確定並入監執行，竟於假釋出監後付保護管束之期間再為本案販賣毒品之犯行(如前述，即於甲、乙案假釋期間再犯本案販賣第二級毒品4罪)，實不宜輕縱；惟念及被告犯後均坦承犯行，其販賣毒品之數量均非鉅，交易對價為新臺幣（下同）1,000元至3,000元不等，獲利俱非甚高，犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；另衡酌其於原審審理中自陳販賣第二級毒品係因經濟需求為賺取毒品價差之犯罪動機（原審卷第416頁）；再酌以被告在本件案發前另有失火燒燬建物、贓物、不能安全駕駛動力交通工具等前案紀錄（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）；兼衡其於原審審理中自陳學歷為高中畢業，已離婚並有2名未成年子女，入監前以擔任砂石車司機為業，月入約2萬元至3萬元，與母親、前妻及子女同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀（原審卷第418頁），就其所犯附表一編號1至4所示之罪，分別量處如該附表「原審主文欄」所示之刑。

二、本院經核原審就被告所犯附表一編號1至4所示販賣第二級毒品4罪所量處之宣告刑，已依刑法第57條規定詳細審酌，而均尚稱妥適。至被告及辯護人上訴意旨固略以：洪國展既係因被告之供述致遭起訴，縱其遭起訴之部分與被告所取得之毒品不同，被告亦已讓不法之人遭受司法制裁，而顯有戴罪立功之舉，自應同獲毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之寬典；另被告販毒金額僅1,000元至3,000元不等，卻分遭判處有期徒刑5年8月至5年10月之重刑，亦有違比例原則，應得再依刑法第59條減輕其刑等語（本院卷第11至13、86、113、115頁），指摘原判決此部分具量刑過重之失。暨被告嗣另具狀略稱：被告於先前入監期間遭逢奶奶、父親往生之痛，致母親需從事粗工獨力扶養被告之9歲長女，此次入監期間，被告見母親竟偕長女不辭路途老遠前來探視被告，被告為此深感悔悟，因被告有三振法案之適用而不可能爭取假釋，懇請再對本案從輕量刑，俾被告早日返鄉善盡扶養母親、子女之責等語，求予從輕量刑。經查：

　㈠被告所犯附表一編號1至4所示販賣第二級毒品4罪部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，亦無刑法第59條之適用，均分經本院詳予論述如前，則原審未予適用俱無不當可言，自無量刑過重之失。

  ㈡被告既已曾因販賣毒品案件經判處有期徒刑3年8月至7年6月不等之重刑確定，竟於該案假釋期間再犯本案附表一編號1至4所示販賣第二級毒品4罪，已如前述，足徵被告不思悔改，法院自無由猶從法定最低度刑量刑而予輕饒之理，原判決因而就此部分，於審究被告本案犯後態度、家庭經濟生活狀況等刑法第57條所列舉事項，再視被告販毒金額多寡之不同犯罪情節，而分就其中金額為3,000元之附表一編號4部分，量處有期徒刑5年10月之刑，及就金額乃1,000元而較低之附表一編號1至3部分，均量處有期徒刑5年8月之刑，乃合乎法律之目的，而俱無違反比例原則、平等原則、公平正義等濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，尚屬罪刑相當，並無不妥之處，自同無量刑過重之失可言。

　㈢綜上，被告及辯護人前揭所指均屬無理由，應予駁回其上訴。　

伍、被告另被訴於110年3月21日7時許，無償轉讓甲基安非他命予黃文俊之犯行，經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　21　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官  孫強

                                      法  官  鄭詠仁

                                      法  官  莊珮吟

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　21　　日

                                      書記官  楊明靜

附表二：

《毒品危害防制條例第4條第2項》

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。