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111年度金上訴字第219號

                                  111年度金上訴字第220號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  吳藻晉

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度金訴字第166號、111年度金訴字第117號，中華民國111年5月31日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第3464號、第13075號），提起上訴，本院合併審理後判決如下：

原判決關於科刑部分撤銷。

乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年玖月。

壹、程序事項：

    刑事訴訟法第348條規定已於民國110年6月16日公布，同月18日生效施行。本案係於上開規定修正施行後繫屬本院，並非刑事訴訟法施行法第7條之13所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後之規定。又修正後刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」而其立法理由指出：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神。又本項但書所稱無罪、免訴或不受理者，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之」、「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。因此，如僅對宣告刑部分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎」。本案上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官僅就原判決之量刑、定執行刑及宣告緩刑部分提起上訴，而未就原判決所認定之犯罪事實、沒收及不另為無罪諭知（涉犯參與犯罪組織罪）部分聲明不服【本院111年度金上訴字第219號卷（下稱本院卷）第17、18、50頁】。依據前述說明，本院僅就原判決之量刑、定執行刑及宣告緩刑部分是否妥適進行審理，至於其他部分則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名及刑之加減事由：

一、被告乙○○（下稱被告）於109年10月13日，在LINE通訊軟體看見徵才訊息，遂透過LINE通訊軟體與暱稱「陳○」、「黃○彥」之人聯絡，經告知工作內容為處理匯款，請被告提供帳戶以供轉帳，而依被告之智識及一般社會生活之通常經驗，應可知悉金融機構帳戶資料為個人信用之重要表徵，且可預見同意他人將來源不明之款項匯入自己帳戶內，再代為提領後將款項交付予他人所指定之不明人士，將可能為他人遂行詐欺犯行及處理犯罪所得，致使被害人及警方難以追查，然為獲得工作報酬，竟仍與「陳○」、「黃○彥」及所屬其他詐欺犯罪集團成員，共同基於意圖為自己不法所有之三人以上犯詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，提供名下之玉山商業銀行鳳山分行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）及第一商業銀行大雅分行帳號000-00000000000帳戶（下稱第一銀行帳戶）之存摺資料予「陳○」，並答應提領上開帳戶內之款項，擔任俗稱車手之角色。嗣該詐欺集團成員取得上開帳戶後，即分別以附表所示之方式詐欺告訴人甲○○、丙○○及許○卿（以下合稱告訴人等），致其等均陷於錯誤，因而於附表所示匯款時間、地點，將附表所示金額匯到玉山銀行及第一銀行帳戶。被告再依「黃○彥」之指示，於109年10月19日14時29分許，在桃園市○○區○○○000號之第一銀行中壢分行臨櫃提領現金新臺幣（下同）30萬元，將其中29萬7,000元交予該集團另名真實姓名、年籍不詳之男子，其餘3,000元則為被告之報酬；再於同日15時9分至18分許，陸續自玉山銀行帳戶提領現金共40萬元，並於同日15時30分許，在桃園市中壢區中央東路與元化路口，將39萬6,000元交予該集團另名真實姓名、年籍不詳之男子，其餘4,000元則為被告之報酬。嗣警方獲報後，經調閱帳戶交易明細，始循線查悉上情。

二、所犯罪名：

    核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項之洗錢罪（共3罪）。被告與「陳○」、「黃○彥」及所屬詐欺集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就附表所示3罪，各係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，為想像競合犯，各應從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷。其所犯3罪間，被害人均不相同，侵害法益各異，顯係出於各別犯意所為，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由：

　㈠按一行為觸犯數罪名，依想像競合犯規定，從一重罪處斷時，重罪雖無自白減輕或免除其刑之規定，而輕罪設有自白減免其刑規定之場合，如被告符合輕罪自白減免其刑規定，自得列為量刑審酌事項（最高法院110年度台上字第4688號判決意旨參照）。依洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」被告就本案犯罪事實，於原審審理時已坦承不諱，故其所犯一般洗錢罪部分，依上開規定原應減輕其刑，惟依前揭說明，被告所犯應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，而刑法加重詐欺罪並無被告於偵查或審判中自白得減輕其刑之規定，然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，仍應依刑法第57條之規定，於量刑時併予審酌。

　㈡又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之最低法定本刑為有期徒刑1年，參酌詐欺集團利用車手提領人頭帳戶之款項，乃國內十餘年來常見之犯罪手法，屢經新聞媒體披露報導，且警政單位亦經常在網路或電視進行反詐騙宣導，惟被告為圖得不法報酬，竟不惜提供自己之金融帳戶予詐欺集團使用，並負責擔任車手之工作，於詐欺集團成員對告訴人等施用詐術取得款項後，提領犯罪所得交付詐欺集團成員收受，藉此製造金流斷點，增加檢警機關追查詐欺集團上游成員之難度，並致告訴人等均求償無門，殊值非難。再考量刑罰除特別預防外，另兼有一般預防之作用，亦即刑罰除須對具體個案之不法行為予以評價外，另亦不能不考慮對一般抽象之其他潛在案件所生之宣示效果，本案如遽予減輕，易使其他詐欺份子心生投機、甘冒風險。綜合被告之一切犯罪情狀，尚不足認其犯罪有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不能適用刑法第59條之規定酌減其刑。

參、上訴論斷之理由：

一、原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟依被告之犯罪情狀，並無刑法第59條之適用餘地，已如前述，原判決遽依上開規定予以減刑，即有未恰；又刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，尤須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而罪刑相當原則展現於具體之實踐，則為刑法第57條規定之一般犯罪情狀之刑罰裁量，此所以該條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第3094號判決意旨參照）。查被告各係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪之2罪名（共3罪），且告訴人等所受損害分別為25萬元、15萬元及30萬元，合計70萬元，金額非少，並非犯罪情節最輕微之犯行；又被告固於原審審理時與告訴人等分別達成調解，願給付告訴人甲○○25萬元、丙○○15萬元及許○卿21萬元，有調解筆錄2份在卷可稽（原審法院110年度金訴字第166號卷第85至86頁，111年度金訴字第117號卷第39至40頁），惟事後並未依約履行調解條件，且被告於本院審理時供稱：原本我要跟親友借款還清，但沒有借到，所以都還沒有清償，我是派遣工，每個月要支出房租、餐費、小孩撫養費、交通費、雜費等等加起來至少就要3至4萬元，加上要給小孩零用錢及補習費用，所以比較困難一點等語（本院卷第76頁），顯然被告於達成調解後並無任何清償計畫或準備，將自己非必要性之生活開銷置於賠償告訴人等之順序前，即難認有何盡力填補告訴人等所受損害之誠意。嗣遲至本案宣判前2日即112年3月6日，始提出當日分別匯款予告訴人等各2萬元、1萬元及2萬元之郵政跨行匯款申請書3份為憑，惟仍與前揭達成調解之賠償金額相去甚遠，則原判決依刑法第59條之規定減刑後，就附表所示之犯行各判處法定最低度刑之有期徒刑6月（共3罪），並定應執行刑為有期徒刑8月，併予宣告緩刑3年，自非允當。檢察官上訴意旨指摘原判決不當適用刑法第59條之規定，致量刑過輕，即有理由，自應由本院將原判決關於科刑部分均予撤銷改判，其原定應執行刑部分亦失所依附，應併予撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌現今詐欺集團以各種名目實施電話詐欺，常使善良之民眾畢生積蓄付諸一空，且求償無門，甚至晚景淒涼，而各詐欺集團核心或重要成員卻因此獲取暴利，造成高度民怨與社會不安。被告智識程度非低，且有相當之社會歷練，卻不思循正當途徑獲取所需，竟貪圖不法報酬，提供帳戶予詐欺集團使用作為詐欺及洗錢犯罪之工具，並聽從指示提領匯入帳戶之犯罪所得，再轉交予詐欺集團，以此方式實施詐欺犯行、製造金流斷點，侵害告訴人等之財產法益，分別高達25萬元、15萬元及30萬元，金額非小，不僅造成執法機關不易查緝犯罪行為人，亦將使告訴人等求償困難，更助長社會犯罪風氣，破壞人際往來之信任感，所為殊值非難；又被告雖於原審審理時分別與告訴人等達成調解，事後卻未依約履行，僅遲至本案宣判前2日始匯款予告訴人等各2萬元、1萬元及2萬元，難認有何積極賠償告訴人等損害之誠意，惟念及被告於原審審理時坦承犯行之犯後態度，且其於本案犯行中之分工，尚非居於詐欺集團之主導地位，犯罪所獲得之報酬非鉅，並審酌洗錢防制法第16條第2項之減輕事由，兼衡被告自述其為美國國際大學IMBA肄業之智識程度，之前在神準科技公司工作，每月收入約為7萬元，目前在立展電能公司工作，日薪3,000元，需扶養2名未成年子女之家庭、經濟狀況等一切情狀（本院卷第75頁），分別量處如附表主文欄所示之刑。

三、又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯附表所示3罪均為加重詐欺及洗錢犯行，犯罪類型相同，前後3次犯罪時間集中在109年10月17日至同月19日間，且被告為詐欺集團提供匯款帳戶及提領贓款，助長詐欺犯罪橫行，詐騙之被害人數共計3人，侵害之財產法益總額為70萬元，危害社會秩序安全之程度非輕，嗣後僅賠償告訴人等共計5萬元，本於定執行刑應受法律內、外部界限之拘束，並綜合斟酌被告犯罪行為之次數、不法與罪責程度、數罪所反應被告之人格特性與傾向等一切情狀，爰定應執行刑如主文第2項所示。

四、末查，被告雖無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟本院審酌被告之犯罪次數及金額等情節並非輕微，整體惡性仍有施予懲戒之必要，且經原判決宣告緩刑後迄本院辯論終結前，已歷經8月，卻未依調解條件履行清償義務，亦未有任何賠償計畫或準備，僅於本案宣判前始給付告訴人等共計5萬元，難認其確有盡力彌補告訴人等損害之誠意，而無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 

本案經檢察官童志曜、任亭提起公訴，檢察官李白松提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

                  刑事第二庭  審判長法  官  孫啓強

                                    法  官  莊珮吟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  鄭詠仁

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

                                    書記官  楊明靜

刑法第339條之4

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第2條

本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追 訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。　　

附表：