臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第391號
即 被 告 蔡政璜
上列
上訴人因違反
性騷擾防治法案件，不服臺灣高雄地方法院110年度易字第338號，中華民國111年6月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第4058號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
事 實 及 理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯性騷擾防治法第25條第1項之強制觸摸罪，判處
有期徒刑7月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書記載之事實、
證據及理由（詳如附件）。
二、程序事項之說明：
㈠被告上訴即本院審理範圍之認定：
1.對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。而其立法理由
乃為：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍…但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生
移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且
當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合
當事人進行主義之精神，爰增訂第二項但書規定，以資
適用。又本項但書
所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內
諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之
諭知者，亦屬之」。
2.
參酌前述立法理由中關於避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，以符合當事人進行主義之說明，則原判決就經檢察官以
接續犯一罪
予以起訴之「被告趁A女…至…『浴室』提水…自後抱住A女身體，徒手隔著A女之衣服，撫摸A女乳房及腹部…（即發生在浴室之性騷擾犯嫌）」等部分，固漏未於理由內說明被告此等部分不成立犯罪之理由，致疏未就此等部分「不另為無罪（、免訴或不受理）之諭知」，然因本案自始僅被告對原判決提起上訴而爭執原審不應對其為有罪之判決，原審檢察官並未提起上訴，自應
類推適用刑事訴訟法第348條第2項但書之規定，認為「被告趁A女…至…『浴室』提水…自後抱住A女身體，徒手隔著A女之衣服，撫摸A女乳房及腹部…（即發生在浴室之性騷擾犯嫌）」等未經原審予以審認（被告有罪）之（檢察官起訴）部分，自始非當事人聲明上訴之範圍，而排除在當事人二審攻防對象之外。
質言之，本院審理之範圍，乃以經原審審認被告成立犯罪之部分為限。
被告雖以原判決所引用之影像擷圖，不若錄影畫面之連續播放，而得以完整觀察A女之前後完整反應為由，爭執影像擷圖並無證據能力（本院卷第83頁）。惟該影像擷圖，乃原審法官（法院）
勘驗A女提供之錄影畫面所製作勘驗筆錄之附件，本應與勘驗筆錄之文字部分合併觀察始屬完整；且本院復已當庭一再重複播放A女所提供之錄影畫面，由被告比對原審勘驗筆錄（含附件）後，具體指明原審之勘驗筆錄（含附件）有所缺漏、不符而應補充勘驗之部分於先，再就被告指明部分，偕同被告、檢察官當庭補充勘驗
無訛，並製有勘驗筆錄在卷
足按（本院卷第183-184、190-191頁），自無被告所質疑該影像擷圖失諸片段之疑慮。職是，被告主張原判決所引用之影像擷圖欠缺證據能力云云，要無足取。
被告上訴意旨
略以：㈠A女是外籍人士，表示要跟我
和解而不想提告了，為了節省司法資源讓我得以專注照顧母親，我也願意配合，但原審都沒有處理，甚至
錯誤阻止我
訊問A女，請求撤銷發回原審讓我得以與A女磋商和解，並傳訊A女陳述請求賠償之數額；㈡原審認定犯罪事實錯誤，蓋由A女遭我碰觸時沒有任何反應，即可知我並未實際碰觸到A女之身體部位，只是受限於（A女所使用手機之）拍攝角度，才產生我已實際觸及A女身體之錯覺；㈢更有甚者，本案實際上是A女先以如果我不和她做愛，就不照顧母親，向我強制求愛未果；另外還拿我的大浴巾進到浴室洗好澡後，刻意不穿內褲僅以大毛巾圍腰臀而讓私處走光誘惑我，見我不為所動，則進而褪下圍巾躺在我的床鋪上自撫私處，我仍無動於衷，但因此被迫天天藉故外出採買以躲避A女，A女還發怒質問我是否要娶古巴外勞，甚至不惜使用毛巾堵塞浴室內之馬桶，最後才有這齣求愛仙人跳，上述各節除了有我提出之住處監視錄影畫面外，另請求傳訊A女及其主管，以證明我乃是被迫觸扶A女之肥腰虛應故事，且A女遭碰觸後還進而抬起肥腰、自挺肥胸、自嘟肥唇索吻，足徵被告主觀上欠缺性騷擾之犯意。經查：
㈠就上訴意旨㈠部分：
1.被告忽而稱「A女向其表示有意和解而不想提告（即撤回
告訴）」一情，乃是發生原審審理
期日前（庭訊之外），忽而又改稱係在原審審理期日為之。而經本院當庭（反覆）播放原審審理期日錄影（音）畫面關於A女陳述之部分，予被告比對原審審理筆錄進行確認後，被告主張原審審理筆錄記載有所不符、欠缺，而具體
聲請勘驗之範圍，依序為（本院卷第236-239頁）：
⑴原審審理期日31分42秒至32分31秒中，就被告關於「你是否曾經提前到我家工作，從我衣櫃拿我浴巾洗澡」之提問，A女詳實之回答內容應為：「我是去浴室幫他(指被告，下同)媽媽拿水洗澡，但他在浴室騷擾我，我被水噴溼了，當時我沒有證據不然我也要告他，可是我沒有證據，而且是去幫他媽媽工作，我要工作，被告拿浴巾給我擦乾衣服繼續工作，因為我沒有錄到，所以我沒有辦法告他」（本院卷第244頁，原審卷第76-77頁）。
⑵原審審理期日37分0秒至39分35秒，檢察官
反詰問時之實質問答內容，除檢察官關於「被告是否在你工作時常常摸你的屁股、胸部」之提問，A女詳實之回答內容應為：「對，他經常都這樣，所以我才想辦法留證據告他，因為前面都沒有證據」外，其餘均同原審筆錄之記載（本院卷第245頁，原審卷第77-78頁）。
⑶原審審理期日46分10秒至46分37秒中，關於被告住處監視錄影畫面床鋪區之詳實問答內容為：
法官問：這個床鋪是誰使用的？
A 女答：應該是他吧，我也不知道。
法官問：你去的時候有人在使用這塊區域嗎？
A 女答：沒有（本院卷第245頁，原審卷第79頁）。
⑷原審審理期日1時3分45秒起之A女以被害人（
告訴人）身分所為陳述，可供明確辨識者為：「…我希望法官可以判重一點…浴室潑水我沒有證據，我不敢跟別人講…我只有跟一個很好的朋友講過這件事…」（本院卷第246頁，原審卷第85頁）。
以上各節，乃經本院當庭勘驗無訛並製有勘驗筆錄在卷
可按（本院卷第244-246頁），是以被告所指明原審審理筆錄之記載，有所不符、欠缺之部分，經當庭勘驗後，俱無被告所稱「A女曾表示有意和解而不想提告」一情，A女經本院勘驗部分之陳述真意乃為：被告乃不時在其照顧被告母親之工作過程中，以摸A女屁股、胸部之手法對A女實施騷擾，其中騷擾行為尚曾發生在A女進到浴室擬提水為被告母親擦澡之際，該次A女因此遭弄濕衣服，但為了完成替被告母親擦澡之工作，乃使用被告交付之浴巾擦乾衣服後繼續工作，但本案之前連同浴室該次之被告種種騷擾舉動，A女均未及蒐證，也不敢跟他人張揚，只曾對最好之朋友提過該情，起初一再隱忍之A女不勝其擾，乃起意使用手機進行本案之錄影蒐證，終於取得證據而得以提告，並請求原審對被告從重量刑。
2.原審審理期日筆錄中，並無任何關於「A女曾表示有意和解而不想提告」等類似內容之記載（原審卷第71-85頁），至經本院當庭勘驗之部分則如前所述，同乏「A女曾表示有意和解而不想提告」之情，是被告上訴意旨所稱「A女曾在原審審理期日表示有意和解而不想提告（即
撤回告訴）」云云，純屬子虛，並非事實，不足採信；另由本院勘驗所得之A女陳述真意，毋寧係已因被告屢屢騷擾之舉而隱忍許久、困擾甚深，方對本案進行蒐證後提告並請求原審對被告從重量刑，則A女於原審審理期日前，亦應顯乏與被告磋商和解之盤算、計畫，被告另一度空言指稱「A女曾在原審審理期日前，向其表示有意和解而不想提告」云云，同屬無據。
3.由前述勘驗結果，復可知被告另一度抗辯：A女（於原審審理期日）表示沒有任何關涉被告犯嫌之證據，而係想提告其前任看護者云云（本院卷第239頁），亦非事實，顯不足採。
4.A女既為被告母親之居家照顧服務員，則被告因而藉故索得A女之郵局存摺影本，尚不足為奇，被告徒以其手邊有A女之郵局存摺影本（本院卷第76頁）乙節，遽為A女有意就本案與其磋商和解等推論，亦不可採。準此，被告請求傳訊A女到庭陳述請求賠償之數額，即顯無調查之必要。
㈡就上訴意旨㈡部分：
1.本案案發過程乃為：被告先是趁A女與被告母親交談時，以左手撫摸A女背部，A女隨即以左手肘頂開被告；再之後，被告左手繼續往下撫摸A女之腰部及臀部，A女則轉身以右手將被告左手撥開；
嗣被告（再）以左手撫摸A女左肩，並持續小聲說「沒事沒事…」，A女則以右手揮開被告，惟被告順勢以左手撫摸A女背部，隨後再自A女右後方環抱A女之腰部及臀部，A女往前掙脫並側身朝向被告出聲「什麼沒事」，並以雙手撥開被告後往左閃躲及出聲「你沒事，我有事」；稍後，被告（復）自A女後方以左手撫摸A女腰部、以右手撫摸A女右側胸部，A女將被告右手撥開並往右閃躲；被告復以右手撫摸A女左肩，A女轉身掙脫；被告又進而在A女身後坐下並伸手碰觸A女腰部及臀部，A女往左閃開，被告隨即起身上前，A女轉身面向被告稱「你不要碰我…我是社會局派來照顧你媽媽」，被告以「好好好」回應並發出噓聲示意A女小聲一點（以免驚擾被告母親）各節，乃經原審勘驗明確，並製有勘驗筆錄（含附件）存卷
足憑（原審卷第30、33-37頁）。足見A女當下實有「頂開」、「撥開」、「揮開」、「（轉身）掙脫」、「閃躲（閃開）」被告等一連串之肢體動作，且被告當場復曾以「好好好」之用語，回應A女所提「你不要碰我」之明確要求，苟如被告所辯，被告並未實際碰觸A女身體，而只是拍攝角度造成之錯覺，孰能置信？
2.復經本院當庭勘驗被告具體請求重複勘驗之部分，亦明確顯示：當被告以左手碰觸A女左肩時，A女身體明顯抖了一下且有左肩後頂的動作；另於被告碰觸A女臀部時，A女明顯轉身向右，並以右手向後微拍各節，有勘驗筆錄在卷
足稽（本院卷第190-191頁），益徵被告確已實際碰觸到A女之左肩、臀部等身體部位，且A女或以抖動身體順勢後頂，或以轉身擺脫再伸手拍打等方式，明確閃躲、阻（制）止被告無訛。被告執意反覆陳稱A女並無任何閃躲等遭碰觸身體後之通常反應，
暨進而辯稱於案發當日，其並未實際碰觸到A女身體云云（本院卷第191頁），均非事實，不足採取。
㈢就上訴意旨㈢部分：
1.在被告於案發當日每一次碰觸當下，A女乃
旋有「頂開」、「撥開」、「揮開」、「（轉身）掙脫」、「閃躲（閃開）」被告等明確之肢體回應，且A女尚另向被告清楚言明切勿再碰觸自己身體之意旨，均業經本院詳予認定如前，則稍具社交經驗之常人，均一望即知A女對被告碰觸之深切厭惡，自不容被告恣意曲解為A女欲迎還拒，甚且別有嘟唇等主動索吻、求愛之舉。
2.至被告所提出之住處監視錄影畫面（共2段），經本院當庭勘驗結果，雖顯示均係拍攝乙名短髮女子，惟其中一段短髮女子乃係位於畫面右側而無從辨識其穿著，另一段則見短髮女子起身走動且穿著暴露而露出大腿，然經反覆播放，均未能明確辨識出被告所指稱「短髮女子乃未穿內褲而下半身赤裸，手撫陰部自我發洩，暨手拍枕頭示意被告上床做愛等動作」，及該住處監視錄影畫面左上角標示「2020年11月15日14時13分」等節，有勘驗筆錄在卷
可稽（本院卷第191-192頁），則被告所提出之住處監視錄影畫面，顯非案發當日之影像，且影像中之短髮女子究為何人，事實上根本無從辨識，職是，由拍攝時間點、遭拍攝對象等項觀之，該等住處監視錄影畫面，俱核與本案全然無關，自不容被告執此遽為係A女向其強制求愛之虛偽情詞於先，再為其因顧忌A女不照顧母親，方不得已被迫碰觸A女以虛應故事，其主觀上欠缺性騷擾犯意等不實推論於後。
3.又被告請求本院勘驗之另則影像（下稱「點選廁所照片影像」），則僅顯示：某人開啟手機中之照片APP並點選日期標誌為2020年11月22日之照片1張，點選之後可以看出該照片是拍攝某處之廁所馬桶，且馬桶前方分別擺設有藍色水桶及抹布，同有本院勘驗筆錄
在卷可稽（本院卷第193頁），被告單憑該影像率爾主張確存「A女還發怒質問其是否要迎娶古巴外勞，甚至不惜使用毛巾堵塞浴室內之馬桶」一情，再逕為A女於案發前屢屢向其主動求愛之推論，俱顯屬無憑。
4.承前，被告所提出之住處監視錄影畫面（共2段），及「點選廁所照片影像」，均無足稍予印證被告關於本案導因於A女主動且強制向其求愛，其方被迫碰觸A女以虛應故事而欠缺性騷擾主觀犯意等所辯，是其此部分所辯，亦顯屬子虛，要無足取，其為此等不實抗辯聲請傳訊A女及其主管，同無調查之必要。
㈣綜上，被告上訴意旨所稱均非實在，其上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
書記官 王居珉
◎附錄本案所犯法條：
《性騷擾防治法第25條》
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、
拘役或科或併科新臺幣10萬元以下
罰金
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度易字第338號
被 告 甲○○
上列被告因違反性騷擾防治法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4058號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯性騷擾防治法第二十五條第一項之強制觸摸罪，處有期徒刑柒月。
事 實
甲○○於民國109年11月22日17時30分許，竟意圖性騷擾，基於乘人不及抗拒而觸摸他人臀部、胸部或其他身體隱私處之單一接續犯意，利用A女前往其位於高雄市○○區○○○路000號5樓之4住處，為其母提供居家照顧服務之機會，在該住處房間內，乘A女為其母提供居家照顧服務而不及抗拒之際，接續以手短暫觸摸A女臀部、胸部及腰部、背部等身體隱私處。
理 由
一、證據能力：
㈠、刑事訴訟法之
證據排除法則，旨在禁止國家機關以違法侵害人民基本權方式取得證據，其規範對象不及於私人。私人違法錄音（影）所得之證據，尚無證據排除法則之適用，如其內容具備任意性者，自可為證據。至因私人違法錄音（影）而受害者，則由國家依
刑事實體法處罰私人違法取證行為，以履行國家保護基本權之義務（最高法院108年度台上字第4094號刑事判決意旨
參照）。告訴人A女為蒐證而於被告住處以行動電話之攝影功能拍攝本案經過，
縱有侵害被告隱私之可能，亦僅屬私人違法錄音（影）所得之證據，並無證據足認係違反被告之任意性所取得，
揆諸前述判決意旨，應有證據能力。
㈡、被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之
具結陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於
法律規定為有證據能力之
傳聞證據，於例外
顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用（最高法院102年度台上字第3990號、97年度台上字第356號、第1069號刑事判決意旨參照）。被告既未就上開具結陳述有何顯有不可信之情況舉證，自難認有何顯有不可信之情況存在，應認
證人A女於偵查中向檢察官所為之具結陳述均有證據能力（嗣證人A女於本院審理業經
交互詰問，而經合法調查）。
㈢、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於
司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。證人A女於司法警察調查中所為之陳述，均與審判中相符，
而非證明犯罪事實存否所必要，與刑事訴訟法第159條之2所定要件不符，應無證據能力。
二、被告甲○○
矢口否認有何性騷擾罪
犯行，辯稱：告訴人A女對我
強制猥褻，強迫我跟A女做愛，我只是迎合A女，假裝喜歡A女，我只有碰到A女的衣服，沒有對A女性騷擾云云。經查：
㈠、被告母親因行動不便，無法自行盥洗，經高雄市政府衛生局安排A女至被告住處，為被告母親提供居家照顧服務，A女因此於109年11月22日17時30分許，在被告住處房間為被告母親提供居家照顧服務一情，
業據被告供述在卷（院卷第28頁），核與證人（即被害人）A女於審理中證述內容相符（院卷第80頁），此情應
堪認定。
㈡、A女於前述時、地，為被告母親提供居家照顧服務
期間，被告接續徒手觸摸A女臀部、胸部及腰部、背部等身體隱私處
一節，業據本院勘驗A女以行動電話拍攝之影像檔案確認無誤，並有該影像檔案截圖在卷可稽（院卷第30、34-37頁），是被告曾於前述時、地，利用A女為其母親提供居家照顧服務而不及抗拒時，接續徒手觸摸A女臀部、胸部及腰部、背部等身體隱私處一情，亦
堪認定。
㈢、被告觸摸A女臀部、胸部及腰部、背部等身體隱私處時，A女於遭被告短暫觸摸後，曾有轉身閃躲，並對被告表示「你（即被告）很奇怪」、「你（即被告）不要碰我」等語一情，亦據本院勘驗A女以行動電話拍攝之影像檔案確認無誤（院卷第36-37頁）。是被告前述徒手觸摸A女臀部、胸部及腰部、背部等身體隱私處之行為，已違反A女意願，而破壞A女所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態，屬於基於騷擾意圖之不當觸摸行為一節，亦足認定。
㈣、被告辯稱：我曾遭到A女強制猥褻、性交，而至警局報案云云。惟本院函詢高雄市政府警察局前鎮分局，函覆結果略以：被告曾於110年10月2日至高雄市政府警察局前鎮分局一心路派出所提出性騷擾等案告訴，然其提出之監視器檔案，並無被告遭強制猥褻、性交之畫面，有該局函文在卷可稽（院卷第53頁）。觀諸該函文檢附之影像截圖（院卷第65-67頁），確實未見被告遭人強制猥褻、性交之畫面，且證人A女於審理中證述：我不是影像截圖中的人，印象中我不曾坐到被告住處房間內的床上等語（院卷第79頁）。由此觀之，被告所辯
尚難憑採。況前述影像顯示之拍攝日期為110年9月3日，與本案發生之109年11月22日明顯有別，縱被告所辯屬實，亦與被告於前述時、地碰觸A女之行為，主觀上是否具有性騷擾之意圖無涉。
㈤、綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應
依法論科。
三、論罪：
㈠、性騷擾防治法第25條之強制觸摸罪，係指行為人對於被害人之身體所為，非刑法上強制猥褻之偷襲式、短暫性不當觸摸行為。所謂「性騷擾」，係指
性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形而言。而所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束。換言之，性騷擾行為意在騷擾觸摸之對象，是否滿足性慾則非所問，其侵害之
法益，未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態（最高法院106年度台上字第1193號刑事判決意旨參照）。
㈡、被告利用A女為其母提供居家照顧服務之機會，接續以短暫碰觸A女臀部、胸部之方式之行為，雖未達於妨害A女性意思自由之程度，然由A女於遭被告偷襲觸摸後出現閃躲、出言制止之反應，堪認已破壞A女所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態。核其所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之強制觸摸罪。被告利用A女前往其住處為其母提供居家照顧服務之單一機會，在密接時間，於同一地點所為多次短暫碰觸A女臀部、胸部之行為，應論以接續犯之一罪。
四、爰以行為人之責任為基礎，並
審酌被告為滿足一己私欲，竟漠視他人受法律保障之性安寧、平和權益，利用A女前往被告住處為被告母親履行居家照顧勞務期間，以偷襲方式觸摸A女臀部、胸部及腰部、背部等身體隱私處之行為，為本案犯行，所為誠不足取。被告
犯後否認犯行，增加A女到庭作證之訟累，並使A女須於證述過程中再次回憶被害過程，並於詰問過程中以
不當詰問方式造成A女當庭痛哭，可見被告犯後毫無悔悟之意。兼衡被告於審理中自陳之
智識程度、家庭經濟狀況（院卷第83頁，涉及隱私，不予詳載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程起訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 24 日
刑事第八庭 法 官 何一宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述
上訴理由者，應於
上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿
中 華 民 國 111 年 6 月 27 日
書記官 張瑋庭
附錄本案所犯法條全文
性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸
部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科
或併科新臺幣10萬元以下罰金。