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111年度上訴字第1013號

上  訴  人 

即  被  告  林哲賢

選任辯護人  許龍升律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第304號，中華民國111年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20370號、111年度偵字第1888號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、上訴即本院審理範圍之說明

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

二、經查，上訴人即被告林哲賢（下稱被告）及辯護人於本院審理過程中，迭明示只對原判決之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第47至48、66至67頁）。依據前述說明，本院僅就原判決各罪之宣告刑及定應執行刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪名

一、犯罪事實：

　㈠林哲賢知悉4-甲基甲基卡西酮、愷他命，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之各別犯意，分別為下列犯行：

　1.自民國109年11月13日9時57分許至同日18時54分許，持用其iPhone手機（IMEI：000000000000000號，搭配門號0000000000號之SIM卡1枚，下稱本案手機）連接網際網路，使用通訊軟體iMessage與張明華聯繫，談妥交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包事宜後，雙方於同日19時30分許，在張明華當時位於高雄市○○區○○○路000號11樓之10租屋處之樓梯口見面交易，林哲賢遂以新臺幣(下同)20,000元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包100包(黑色賓利圖樣包裝)予張明華，並取得價金20,000元。

  2.於110年2月28日13時59分前某時，持用本案手機連接網際網路，以通訊軟體微信與閻冠宇聯繫交易愷他命事宜後，雙方於同日13時59分許，在高雄市○○區○○路00號附近見面交易，林哲賢遂以1公克2,000元之價格，販賣1至2公克之愷他命予閻冠宇，惟尚未收取價金。

　㈡嗣因張明華另案遭扣得前揭其向林哲賢購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包(施用後僅剩餘26包)等物，並供出毒品來源為林哲賢。再經警方前往林哲賢住處執行搜索及拘提，扣得本案手機，因而查獲上情。　

二、所犯罪名：

    核被告所為，均係犯毒品危害防制條例(下稱同條例)第4條第3項之販賣第三級毒品罪(共2罪)。被告販賣前持有第三級毒品無證據證明合計已達同條例第11條第5項規定之純質淨重5公克以上，基於罪疑唯有利於被告之刑事訴訟法原則，應認被告持有第三級毒品部分尚不構成犯罪，不另論持有與販賣毒品間之吸收關係。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

參、刑之減輕事由

一、毒品危害防制條例第17條第2項部分：　　

　　被告就本案2次犯行，於偵查、原審及本院審判程序均自白不諱（被告提起本件上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），均應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。

二、關於本案有無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：

  ㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告固於警詢中供稱：本案所販賣的毒品愷他命、咖啡包都是跟暱稱「拉拉熊」之男子所購買，我有時也會叫他「阿瑋」等語，惟經原審函詢高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）之結果，該分局於111年5月31日函覆略以：經本分局依據被告供述調閱路口監視器畫面及實施現地蒐證，未能掌握暱稱「阿瑋」之人真實身分及使用車輛，故無法持續向上追緝等語，此有新興分局111年5月31日函文附卷可佐（原審卷第27頁），足認並無因被告供出本案毒品來源「阿瑋」而查獲之情事。

  ㈡被告雖嗣於原審準備程序中改稱：犯罪事實欄㈠、2販賣予閻冠宇之愷他命是向張明華所購入等語(原審卷第41頁)，惟此顯與首揭被告警詢中所述，迥然不符，原難遽信；況犯罪事實欄㈠、2之犯罪時間，乃係在110年2月28日，而張明華則早於3月餘前之109年11月19日即已入監服刑，迄111年6月9日未曾出監，有張明華之臺灣高等法院在監在押簡表可佐(原審卷第57至58頁)，職是被告於犯罪事實欄㈠、2所出售之毒品，更難認與張明華有何關聯。復經原審再度函詢新興分局有無因被告上開供述查獲張明華乙節，該分局函覆內容略為：張嫌於109年11月19日即已入監服刑，被告110年2月28日販售之毒品，顯無向張嫌購買毒品轉售之可能，且被告警詢中供稱張嫌入獄後，都是跟「拉拉熊」購買，均可證被告於準備程序中所述非屬實情等節，亦有新興分局111年6月15日函及所附之被告警詢筆錄、張明華在監在所查詢結果可參(原審卷第73至77頁)。準此，被告供稱本案販賣給閻冠宇之愷他命係向張明華所購入云云，實屬無憑，要難採信，是被告此部分犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，並無疑義。

　㈢至被告雖供出其於109年11月3日至同年月16日間，曾向張明華購入愷他命之情，且張明華此部分涉嫌販賣愷他命予被告之犯行，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以111年度偵字第4413號起訴在案。惟被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無同條例第17條第1項減免其刑規定之適用。而被告供稱本案販賣給閻冠宇之愷他命係向張明華所購入云云，要難採信，業經本院敘明如前，是被告所為僅係對張明華109年11月間販賣愷他命犯嫌之告發，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件，亦不相符，併予指明。

三、關於本案有無刑法第59條規定適用之說明：

　㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。

　㈡販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑，且得併科罰金」，原可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處；況被告本案所犯2罪，均尚具毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度（有期徒刑3年6月以上），更難認具可憫恕之處。至被告及辯護人另以：請斟酌深具悔意、始終坦承犯行之被告並無販毒前科，及其需照顧同住之高齡祖母，並需負擔2名幼子之扶養費用等生活狀況，適用刑法第59條對被告本案所犯2罪予以減刑等語（本院卷第68頁）。惟素無前科之個人品行情況，及坦承犯行、悛悔與否等犯後態度，均與犯罪之特殊原因與環境等犯情，欠缺直接關聯性；另行為人縱因一時經濟困頓，在並無任何前科下鋌而走險販毒營生，猶顯違一般國民社會感情。遑論被告所稱需要照顧尊長、扶養年幼子女，尚核與經濟困頓，迥然有間，則在客觀上更無足以引起同情之處，是被告及辯護人此部分所述，為無理由。

肆、上訴有無理由之論斷　　　　

一、原審審酌被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟以營利之意圖為本案販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包及愷他命之犯行，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，所為應予嚴厲譴責；復念及被告犯後均已坦承犯行，態度尚可，並衡以被告之犯罪動機、目的、各次販毒犯行不法之多寡、各次販毒價金之高低，販賣對象共2人；另考量被告於原審審理時自陳大學肄業之智識程度，在工地工作，日薪約2,000元、已離婚，育有2子，分別為12歲、9歲，小孩跟前妻住，惟被告亦須分擔扶養費用。又被告目前與高齡91歲之祖母同住，祖母端賴被告照顧扶養之家庭生活經濟狀況（原審卷第92、98頁參照），暨被告先前無前科，素行良好（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）等一切情狀，分別量處如附表編號1至2「原審主文欄」所示之刑。復考量被告所犯本案2次販賣第三級毒品，販毒時間分別為109年11月13日、110年2月28日，所呈時間間隔情況、各次販賣之數量與金額，販賣之對象共2人、各次犯行之犯罪態樣、實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，及被告有復歸社會之需要等情，爰依刑法第51條第5款數罪併罰所採限制加重原則，為被告定應執行之刑為有期徒刑4年8月。

二、本院經核原審就被告所量處之宣告刑，已依刑法第57條規定詳細審酌，而所定執行刑亦充分考量所應注意之各項情狀，且所宣告之刑暨所定執行刑，均無明顯不妥適之處。至被告及辯護人上訴意旨固略以：被告並無任何前科，係因一時失慮始違犯本案，且於偵查審理中全然坦承犯行不諱，確有悔過之意，準此，自應對被告適用刑法第59條予以減刑，再量處最低度刑，始為妥適等語（本院卷第15頁），指摘原審對被告之量、定刑過重。惟查：

　㈠被告本案所犯2罪，均無刑法第59條之適用，業經本院詳予論述如前，則原審未予適用即無不當可言，更不因而生量刑及定執行刑過重之失。

  ㈡原判決不僅本已將被告並無前科、犯後坦承犯行各節，俱納為量刑審酌事項，此外，原審復予審酌被告之犯罪情節、智識程度生活經濟狀況等刑法第57條所列事項而如前所述，對被告本案所犯2罪，分別量處如該附表「原審主文欄」各所示之刑，其中附表編號2部分，原係法定最低度刑，經核已顯屬從輕，至於編號1部分，則比最低度刑略增有期徒刑5月，與該次交易金額達2萬元之犯罪情節相較，亦合乎法律之目的，而俱無違反比例原則、平等原則、公平正義等濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，尚屬罪刑相當，刑度並無明顯不妥之處；另原審所定執行刑，亦符合法律授與裁量權之目的，且與所適用法規目的之內部性界限無違，自均無過重之失可言。

　㈢綜上，被告及辯護人前揭所指均屬無理由，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　7 　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官  孫啓強

                                      法  官  鄭詠仁

                                      法  官  莊珮吟

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　7 　　日

                                      書記官  王居珉

附表：

《毒品危害防制條例第4條第3項》

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。