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111年度上訴字第1022號

上  訴  人 

即  被  告  蔡博任

選任辯護人  吳春生律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院

111年度訴字第104號，中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第12787號、第13523號、第15701號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、上訴範圍（即本院審理範圍）之說明：

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由並指明「為尊重當事人設定攻防範圍，減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。

二、本件上訴人即被告蔡博任（下稱被告）及辯護人已明示只就原判決之「科刑部分」（減免事由、宣告刑及執行刑）提起上訴（本院111年度上訴字第1022號卷【下稱本院卷】第77至78頁）。依據前述說明，本院應僅就上述科刑部分之妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。

貳、本案審查原審科刑部分妥適與否所依據之「原審認定之犯罪事實及罪名」：

一、原審認定被告之犯罪事實：

　　蔡博任基於販賣第二級毒品營利之各別犯意，使用如附表二編號1所示之手機作為聯絡工具，自民國110年6月13日至9月5日，先後於附表一編號1至6所示之時間地點，以如附表一編號1至6所示之方式及金額，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予汪進順及顏俊宏各3次（共計6次）。嗣經警方於110年9月13日搜索其高雄市路○區○○街00巷0號住處，扣得如附表二所示之物，因而查獲。　

二、原審認定被告所犯罪名及罪數：

　㈠核被告蔡博任所為，均觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販毒而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告先後6次販賣第二級毒品，時地均非密接，顯基於各別犯意所為，應分論併罰。　

參、對於上訴論斷之理由：

一、上訴意旨雖以：被告於警詢及偵查中供出毒品來源係向高雄市路竹區省道旁「八邑檳榔攤」老闆娘所購買，並經警方對該檳榔攤老闆娘「陳郁柔」進行監聽及搜索。毒品危害防制條例第17條第1項立法用意在於供出上手，減少毒品擴散，只要「查獲」就符合減刑規定，不以被告供出的上手被判刑為必要，最高法院有判決認為有無查獲應由法院自行判斷。本件應再行函查檢警是否因被告供出毒品來源而查獲陳郁柔販毒，確認被告得否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。縱認未因而查獲，然因被告自身亦有吸毒，而受毒友汪進順及顏俊宏要約，分別售予少量毒品，販賣金額不大，

    又始終坦承犯行，而販賣第二級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，情輕法重，應依刑法第59條規定酌減其刑云云。

二、然查：

　㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「因而查獲」，指犯上述罪名之行為人，據實指陳毒品來源之具體人別資料，使檢警因而發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，始符合該項減免規定。若其所供出之毒品來源，經檢察官為不起訴處分或經法院諭知無罪，該供出者是否仍有本項減免規定之適用，應視不起訴或無罪之原因，究係供出者故意虛構犯罪情節，或公訴人怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，或有其他原因致使不起訴或無罪，不能一概因毒品來源者經不起訴處分或諭知無罪，遽認無上述減免規定之適用，最高法院100年度台上字第6027號判決意旨可資參照，109年度台上字第608號亦同其旨趣。

　㈡本件被告雖於警詢及偵查中供稱，其所販賣甲基安非他命之來源係向八邑檳榔攤老闆娘「陳郁柔」購買云云。然經檢警查證結果：陳郁柔已否認販毒，搜索結果亦未查獲任何販毒事證；蒐證照片雖顯示有人前往該檳榔攤進行金錢交易，但無從知悉交易內容係買賣毒品或單純購買檳榔；通訊監察雖有可疑通話，但通話對象「吳正修」傳拘無著，亦無從得悉通話內容指涉何事；陳郁柔扣案手機經鑑驗解析，亦未發現與販毒相關之事證。除被告單一指訴外，別無證據足以佐證陳郁柔涉販毒罪嫌。檢察官因認陳郁柔販毒罪嫌不足，而為不起訴處分，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年11月8日高市警刑大偵21字第11173042700號函暨職務報告、臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）112年1月16日橋檢和光111偵16504字第1129002126號函、橋頭地檢署111年度偵字第16504號不起訴處分書可參（本院卷第61至65頁、103、111至113頁）。足見陳郁柔經檢察官為不起訴處分之原因，乃因僅憑被告單一指訴，別無其他佐證，難以排除被告為圖減刑而故意虛構犯罪情節，更非因檢警怠於調查舉證，或有其他原因致被告所提證據不足以證明陳郁柔犯罪。被告供出毒品來源既無前述最高法院判決意旨所指情形，不符合毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲」之要件，自不得依該規定減免其刑。

  ㈢刑法第59條關於「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之規定，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告雖屬小額販毒，但次數共計6次之多，顯然為圖營利而反覆販毒，在客觀上不足以引起一般同情，難認即使宣告法定最低度刑期，有何情輕法重之處，不符合刑法第59條所定要件，亦無從依該規定酌減其刑。

三、原審論以被告販賣第二級毒品6罪，並以被告於偵查及歷次審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，未另依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減免其刑。量刑部分已審酌「被告明知甲基安非他命屬第二級毒品，嚴重戕害施用者身心健康，法律嚴禁流通，仍無視法律禁令，販賣甲基安非他命共計6次，損害施用者之健康，間接影響社會治安，又有犯罪前科，素行不佳；兼衡被告坦認犯行，並提供毒品來源情資供警方追查（惟未因而查獲），已見悔悟，販毒對象2人，金額及數量非多，及其犯罪之動機、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀」，分別量處每罪各有期徒刑5年3月。另依刑法第51條關於數罪併罰所採取「多數犯罪責任遞減原則」，依被告行為不法與罪責程度，所犯各罪反應出被告之人格特性及犯罪傾向，經整體綜合判斷，定其應執行刑為有期徒刑6年2月。本院經核原審適用及不適用減刑規定，均無違誤，量刑部分已審酌刑法第57條各款所列事項，並說明具體理由，於毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑「無期徒刑或10年以上有期徒刑」中，選科有期徒刑，並於減刑後之處斷刑範圍「5年以上有期徒刑」，量處每罪各有期徒刑「5年3月」，顯屬輕度刑，復未併科罰金；且6罪合併定執行刑6年2月，已屬寬容而無過重之處，應予維持。被告以原審未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減刑，量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決之科刑部分為不當，核其上訴為無理由，應予駁回。

肆、至於原判決關於扣案如附表二編號1所示之手機屬被告販毒聯絡所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；各次販毒所得之價金未經扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵價額；其他扣案物品因無證據證明與本件販毒有關，而不予宣告沒收部分，因不在上訴範圍，無庸審查論述，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日

                  刑事第八庭    審判長法  官  陳中和

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  任森銓

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  林柏壽

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  陳雅芳

附表一（販毒事實及罪刑）：

附表二（扣案物）：

附錄論罪科刑法條：

《毒品危害防制條例第4條第2項》

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。