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111年度上訴字第1058號

上  訴  人 

即  被  告  凃雅苓

輔  佐  人  葉文杰

選任辯護人  朱立人律師（法扶律師）

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第

215號，中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣

高雄地方檢察署110年度偵字第18333號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、凃雅苓、黃嘉瑞分別為先鋒保全公司派駐高雄市○○區○○路000號「臻好如邑大樓」保全人員及組長。2人於民國110年1月26日10時6分許，因住戶資料問題，先於通訊軟體LINE起爭執，黃嘉瑞即於同日11時許，前往上址大樓1樓大廳與凃雅苓理論，2人發生口角，凃雅苓先拿住戶資料朝黃嘉瑞丟擲，黃嘉瑞隨即揮拳毆打凃雅苓成傷（黃嘉瑞所犯傷害罪已經原審判處拘役50日確定），凃雅苓亦基於傷害之犯意，徒手回擊黃嘉瑞並互相拉扯，致黃嘉瑞受有右內眼眶挫擦傷1×0.3公分、左嘴外側挫擦傷1×0.3公分及左臉挫傷之傷害。

二、案經黃嘉瑞訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力之說明：

　　本判決所引用具有傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，當事人及辯護人亦明示同意有證據能力（本院111年度上訴字第1058號卷【下稱本院卷】第80頁）。本院審酌各證據作成情況，均無違法取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低之情形，作為證據使用應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由：

　㈠上訴人即被告凃雅苓（下稱被告）雖承認有拿住戶資料表朝告訴人黃嘉瑞（下稱告訴人）丟擲以及如事實欄所載之反擊行為，但否認犯傷害罪，辯稱：因告訴人一直不停攻擊我，我才會加以阻擋，我是正當防衛，沒有傷害他的意思等語。輔佐人葉文杰（即被告之配偶，下稱輔佐人）辯稱：告訴人也承認白色羊奶盒沒有丟到他，他臉部的傷怎麼來的，我們不知道等語。辯護人則稱：起訴書記載是告訴人先徒手揮拳毆打被告臉部，被告隨後才出手，監視器錄影畫面顯示都是告訴人現時不法侵害的攻擊行為進行中，驗傷結果被告傷勢顯然比告訴人傷勢嚴重，被告完全是受攻擊，對告訴人現時不法的侵害出於防衛意思進行正當防衛，沒有傷害的意思，告訴人可能是與被告拉扯或被告攔隔當中所受的輕微傷勢，並非被告出於傷害意思之故意傷害行為等語。　　

　㈡經查，被告與告訴人分別為先鋒保全公司派駐上址大樓保全人員及組長。2人於當日10時6分許，因住戶資料問題，先於通訊軟體LINE起爭執，告訴人即於同日11時許，前往上址找被告理論，2人發生口角，被告先憤而拿住戶資料朝告訴人丟擲，告訴人即揮拳毆打被告，被告亦反擊並與告訴人拉扯及丟擲住戶所訂購羊奶盒（內有羊奶瓶）等情，已經被告於警詢、檢察事務官詢問及原審中自承（臺灣高雄地方檢察署【下稱高雄地檢署】110年偵字第18333號卷【下稱偵卷】第7至8、14、63頁；原審110年審訴字第803號卷【下稱審訴卷】第77頁），核與告訴人黃嘉瑞於警詢、檢察事務官詢問及原審指述內容亦大致相符（偵卷第18至20、55至56、63頁；審訴卷第75頁），復有上述LINE對話截圖、大樓監視器錄影光碟、錄影畫面截圖及原審勘驗筆錄可佐（偵卷第25至33、71頁；審訴卷第39至55、85頁；原審111年度訴字第215號卷【下稱原審卷】第72至74頁）。2人事後分別前往醫院驗傷結果：被告受有右上臂疼痛、右手背瘀青（4×2公分）、右大腿瘀青（3.5×2公分）、左頰瘀青（4×1公分）、左上臂瘀青（2.5×1公分）；告訴人則受有右內眼眶挫擦傷（1×0.3公分）、左嘴外側挫擦傷（1×0.3公分）及左臉挫傷之傷害，亦有杏和醫院（凃雅苓）診斷證明書、大東醫院（黃嘉瑞）診斷證明書及驗傷照片為憑（偵卷第21至23頁、原審卷第25頁），足認被告與告訴人因上述爭執，致生言語及肢體衝突，而分別受有上述傷勢。

　㈢被告、輔佐人及辯護人雖以正當防衛為抗辯，然查：

　⒈刑法第23條之正當防衛，乃受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此等權利之行使亦受「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。若行為人所遭受現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限制。此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時，始得對之主張正當防衛（最高法院107年度台上字第2968號判決要旨參照）。又正當防衛要件須具有現在不法侵害之防衛情狀，出於防衛意思所為客觀、必要，非屬權利濫用之防衛行為，始足成立。所謂現在不法侵害之防衛情狀，須具有「現在性」，有別於過去及未來之侵害，指不法侵害已經開始尚未結束之階段。倘若不法侵害「已成過去」或無從分別何方為不法侵害之「互毆」行為，均不得主張防衛權。衡諸一般社會經驗法則，互毆乃是由多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱使一方先行出手，還擊的一方在客觀上若非單純對現在不法侵害為必要排除之反擊行為，因原本即有傷害之犯意存在，還手之反擊行為與防衛情狀不符，無主張正當防衛之餘地（最高法院112年度台上字第221號、112年度台上字第777號判決意旨參照）。

　⒉告訴人黃嘉瑞於警詢及檢察事務官詢問時均證稱：當天我到上址大樓找被告理論時，被告先拿住戶資料表丟到我身上，我覺得人格受損，才會徒手攻擊她，我們公司督導就來擋在我們中間，之後凃雅苓也徒手攻擊我的臉，拉扯過程中她的指甲刮傷我的眉毛之間，也有用腳踹我，害我差點跌倒，還拿住戶訂購的羊奶盒（裡面有玻璃瓶）丟我，但我有躲開，她又拿櫃檯上銅製的三角名牌作勢攻擊我等語（偵卷第18至19、56、63頁），核與上述監視器錄影畫面所示事發經過，大東醫院診斷證明書及驗傷照片所示告訴人受傷部位及傷勢相符，而堪採信。

　⒊經原審當庭勘驗上述監視器錄影畫面影像，勘驗結果略以：

    此有勘驗筆錄可參（原審卷第72至74頁）。

　⒋依據告訴人指證及上述監視器錄影畫面勘驗結果，被告既於雙方發生口角時，先拿住戶資料表朝告訴人丟擲，致告訴人因不甘受辱而揮拳毆打被告，則被告所遭受現在不法侵害，係因可歸咎於被告自身行為（先朝告訴人丟擲住戶資料表之挑釁舉動），形同自招侵害，已難合理主張正當防衛，被告本即能預見自身行為可能導致侵害之發生，依前說明，為免濫用權利，應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅於侵害無迴避可能時，始得對之主張正當防衛。然而被告不僅未優先選擇迴避，反而上前反擊並互相拉扯，且於告訴人攻擊已停頓下來或經公司督導以身體將兩人隔開，不法侵害已經過去後，仍伸手朝告訴人臉部揮打、提腳踢踹告訴人及互相拉扯，甚至拿起羊奶盒丟擲告訴人，及拿起櫃檯上金屬製三角名牌作勢攻擊告訴人，而為一連串攻擊行為。雖然依告訴人驗傷診斷結果，其中踢踹告訴人、丟擲羊奶盒遭告訴人躲過、持金屬製三角名牌作勢攻擊等行為，應未造成告訴人受傷，但仍與被告伸手朝告訴人臉部揮打及互相拉扯等構成多數動作而為攻擊行為，不僅外觀上明顯為徒手毆打之「攻擊行為」，而非格擋、防禦等「防衛行為」，更屬在不法侵害停頓或過去後，出於不服輸之意氣所為之報復行為，此等反擊行為既非於任何現在不法侵害情狀下所為必要排除之防衛行為，本即具有傷害犯意，其中伸手朝告訴人臉部揮打及互相拉扯，更造成告訴人左臉部、左嘴外側、右內眼眶（眉間）挫擦傷，已屬無從分別是何方為不法侵害之互毆傷害行為，此與雙方傷勢孰重孰輕無必然關聯，縱使告訴人先行出手，但被告之還擊行為既不是單純對於現在不法侵害所為必要排除之反擊行為，原即具有傷害犯意，其還手之反擊行為即與防衛情狀不合，無主張正當防衛之餘地。被告與輔佐人及辯護人上述辯詞，既與上述監視器錄影畫面、告訴人之診斷證明及驗傷照片等卷證顯示情形不符，自不足採。

  ㈣綜上所述，本案事證明確，被告上述犯行已堪認定，應依法論科。

三、論罪理由：

　　核被告所為，觸犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告於同次衝突過程中數次攻擊行為，乃基於同一目的，於密接時間在同地點所為，侵害同一法益，屬接續犯，僅論以1罪。

四、對於上訴論斷之理由：　　

　㈠原審因認被告上述犯行，事證明確，適用刑法第277條第1項規定論處，量刑部分已審酌「被告與告訴人均為保全人員，僅因住戶資料問題，於上述大樓大廳，住戶平常通行之處，互以上述方式攻擊對方，各自受有上述傷勢，參酌被告犯罪之動機、手段、犯罪時所受之刺激、否認犯行之犯後態度，因雙方對和解條件無共識，而未達成和解，及其學歷、家庭經濟等一切情狀」，量處被告拘役40日，並諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日之易科罰金折算標準。

　㈡本院經核原審之認事用法，尚無違誤，量刑亦有參酌刑法第57條所列事項，於刑法第277條第1項傷害罪之法定刑「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」範圍內，量處被告拘役40日，屬低度刑而無過重之處，尚屬妥適，應予維持。被告仍以正當防衛抗辯為由，提起上訴，指摘原判決不當，既經本院指駁如前，核其上訴為無理由，應予駁回　

五、至於同案被告黃嘉瑞部分經原審判處罪刑確定，無庸論述，併此敘明。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳協展提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日

                  刑事第八庭    審判長法  官  陳中和

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  任森銓

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  林柏壽

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  陳雅芳

《刑法第277條第1項》

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。