裁判書系統

111年度上訴字第1171號

上  訴  人 

即  被  告  王家麟

選任辯護人  廖珮涵律師(法扶律師)

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第863號，中華民國111年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第18161號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、甲○○前與丙○○、乙○○、丁○○俱任職華暉物流股份有限公司（下稱華暉公司）而為同事關係，因認丙○○迭讓其失去工作而對丙○○心存殺意，遂將以刀套包覆之藍波刀1把預藏於隨身側背包，約於民國110年8月23日17時58分許（起訴書及原審判決書均誤載為18時許，應予更正），酒後騎乘機車抵達華暉公司設於高雄市○鎮區○○○○00號碼頭辦公處（下稱華暉辦公處）外，見丙○○適在該處飲水機盛水，明知胸部為人體要害部位，左胸腔內並有心臟、肺臟等重要臟器及主要動脈，此部位如以刀刃揮砍，有因大量失血休克或臟器受損而肇致死亡結果之高度可能，竟仍基於殺人之犯意，自側背包取出上開藍波刀並拔除刀套，以右手持該刀大跨步衝向丙○○，並高舉握有藍波刀之右手至頭，近距離由上往下朝丙○○之左胸方向猛力揮砍，幸丙○○見狀及時舉起左手防禦，在場之乙○○見狀亦旋將甲○○往後拉，進而聯手丁○○將甲○○壓制在地，甲○○始未實際砍及丙○○左胸，丙○○因而倖免於難，未生死亡之結果而不遂。

二、案經丙○○訴由內政部警政署高雄港務警察總隊移送臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。

壹、證據能力之說明

    上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人及檢察官於本院準備程序時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第94頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面

一、認定事實所依憑之證據及理由：

　　被告固坦承有於前述時、地衝向告訴人丙○○，並曾高舉扣案藍波刀等情，惟矢口否認有何殺人未遂之犯意、犯行，辯稱：我前因與告訴人所帶領之該組人（華暉公司第4組人員，包括告訴人、乙○○，但丁○○不屬該組成員）發生爭執，而不得不主動離開華暉公司，沒想到告訴人等又將爭執之事透漏予我新任職之公司致我遭到解職，我才會攜帶扣案藍波刀，於前述時點酒後騎車抵達華暉辦公處，我帶刀本意只想防身，並恫嚇告訴人及乙○○，要無行兇意圖。抵達現場後，我雖然有衝向告訴人，但當時藍波刀還在側背包內未取出，是直到在旁之乙○○將我身體往後拉，我怕因而跌倒時側背包內之藍波刀會誤傷自己或周遭人等，才取出藍波刀且在未解開刀套之狀態下高舉，就是出於保護自己意思，頂多會嚇到告訴人等而構成恐嚇危害安全罪。況我高舉藍波刀之右手嗣遭受碰觸（指制止）後，我即主動鬆手放下該刀，更能佐證我要無以該刀對告訴人行兇之意云云（本院卷第91-92、139、146-147頁）。經查：

　㈠關於被告抵達華暉辦公處迄其遭壓制在地經過之認定：

　1.經原審當庭勘驗現場監視器錄影畫面，結果略如下述（原審卷第225-227、275-284頁）：

　　⑴檔案播放時間：00：00：00~00：00：06

　　　畫面正中間有一名身穿長袖長褲口戴紫色口罩之女子(下稱A女)站在飲水機前裝水。不遠處停放一台機車，機車旁有一名身穿黑色短袖頭戴白色安全帽之男子(下稱甲男)，甲男邊看著A女邊喝飲料。畫面右方出現一名身穿深藍色短袖口戴白色口罩之男子(下稱B男)，B男步行至黃黑條紋色的石墩旁，並將手提之物品放置在石墩上。

　　⑵檔案播放時間：00：00：07~00：00：17

　　　畫面右方出現一名身穿黑色帶紅色條紋短袖之男子(下稱C男)，C男走到A女旁並與A女交談。甲男則是邊將右手伸進其隨身攜帶之背包內，邊走向B男並對著B男說話。

　　⑶檔案播放時間：00：00：18~00：00：27

　　　甲男看向A女，C男隨後走到甲男面前並與甲男短暫交談，甲男抬頭朝A女所在之方向示意，C男結束交談並低頭。

　　⑷檔案播放時間：00：00：28~00：00：34

　　　甲男朝A女所在之方向移動，右手伸進其隨身攜帶之背包內，並對著A女說話。畫面右方出現一名身穿淺藍短袖之男子(下稱D男)，D男之身影擋住甲男之手部動作。甲男與A女隔著D男對話。

　　⑸檔案播放時間：00：00：35~00：00：38

　　　D男轉身並低頭，甲男緊盯A女，甲男左手橫放於腰前呈拔取物品之態，A女、B男兩人看向甲男。甲男右手持一長型黑色物品(下稱乙物)衝向A女，甲男高舉右手持乙物往前朝向A女左側身體揮去，A女見狀伸出左手隔檔甲男之揮去動作(見本判決附圖)，甲男右手被左手擋住（此時，甲男左手拿著一個黑色的東西），看不出後續動作。在此期間，B男移動至甲男後方並拉扯甲男背部，將甲男往後拖離A女身邊，C男協助B男將甲男壓制在地，三人隨即離開監視器錄影範圍。

　　⑹又上開勘驗結果中之甲男為被告，A女為告訴人，B男及C男分別為證人乙○○、丁○○，被告右手所持乙物則為本件藍波刀1把等情，業據告訴人於原審審理中指認在卷（原審卷第228-232頁），先予敘明。

　2.證人即告訴人另於原審審理中證述：被告當時確實是以右手持藍波刀，左手持類似刀套或刀鞘之物，右手在上、左手在下，先衝向我再刺向我等語（原審卷第230-232、237-238頁）；而證人乙○○亦迭於偵查及原審審理中證述：案發當時，我有看到被告將藍波刀以右手拔出來後握住，朝告訴人衝去，並將藍波刀由上往下、朝前揮向告訴人等語（偵卷第77頁，原審卷第244-249頁）。　　

　3.再經本院進予詳盡勘驗現場監視器錄影之最關鍵8秒鐘畫面，結果略為（本院卷第137-138、153-169頁）：

　　⑴監視器錄影時間17：58：36

　　　被告（甲男）面向告訴人（A女），右手從右腿前方包包內取出一黑色物品。

    ⑵監視器錄影時間17：58：40

　　　被告（甲男）向右側身（放下原先左手拿著的手搖杯），告訴人（A女）此時面向被告方向。

    ⑶監視器錄影時間17：58：41

　　　被告（甲男）身體回正面向告訴人（A女），右手部分遭淺藍衣戴帽男（D男）遮住，左手有橫握物品（刀套）姿勢（疑似拔刀）。告訴人A女看向被告，此時被告（甲男）身體與周遭之他人並無有肢體接觸。

    ⑷監視器錄影時間17：58：42＿01

　　　被告向前要從戴帽D男身旁越過，被告（甲男）右手持有一黑色物品（藍波刀），大跨步衝向告訴人A女。乙○○（B男）發現被告舉止。惟此時被告之身體與周遭他人仍無任何接觸。

    ⑸監視器錄影時間17：58：42＿02

　　　被告舉起右手物品（藍波刀）過肩，告訴人（A女）向左上方伸直左臂，被告以左手臂隔擋告訴人左手（刀套仍由左手握持），此時被告身軀第一次與他人發生碰觸。乙○○（B男）以右臂由下往上（勾）方式牽制被告右手上臂，被告右手藍波刀為正握，刀尖朝上。

    ⑹監視器錄影時間17：58：42＿3

　　　被告遭乙○○（B男）向後拉扯上半身向右後扭轉，右手及所持之藍波刀往後，被告揮舞持刀套之左手。告訴人持續伸直左臂阻擋被告左手。

    ⑺監視器錄影時間17：58：43＿1

　　　被告遭乙○○（B男）拉扯身體往後退，右手被拉下，被告順勢上往下揮動左手。

    ⑻監視器錄影時間17：58：43＿2

　　　乙○○（B男）以雙手擒拿方式，右手抓住被告右手腕、左手壓制被告右上臂，將被告往後拉帶。被告扭身往後退並撞向轉身中丁○○（C男）。 

    ⑼監視器錄影時間17：58：44

      被告被乙○○（B男）、丁○○（C男）拉出監視器右側牆角。

　4.以前述歷審勘驗結果，及告訴人、證人乙○○之證述內容，相互勾稽以觀，可知被告於案發當日抵達華暉辦公室外（屋外）之初，乃喝著手搖杯飲料持續注視告訴人；嗣被告雖先後與乙○○、丁○○短暫交談但仍關注著告訴人並慢慢向告訴人方向走去，且於此一過程中，因左手還拿著飲料杯，乃僅以右手（單手）自側背包中取出原含刀套之藍波刀，並約於順利取出刀具之際，改與告訴人對談。未幾，被告放下左手之手搖杯飲，旋拔除藍波刀之刀套並以左手握持刀套，右手則持藍波刀大跨步衝向告訴人，並將持刀之右手高舉至約頭部位置進而朝告訴人左側身體揮砍，惟告訴人見狀旋反射性高舉左手防禦，但即遭被告以持刀套之左手阻止該防禦，且此乃係被告身軀當晚第一次與他人接觸，在旁之乙○○見狀方（得）趁隙以右臂由下往上（勾）方式，順利牽制被告原已下揮之右手臂，然被告迄該時仍堅持緊握藍波刀並保持刀尖朝上，因乙○○緊接改以雙手擒拿方式堅持將被告拉扯向後，再聯手丁○○將被告壓制在地，被告始未能實際將藍波刀揮及告訴人身體無訛。被告關於其係徒手衝向告訴人，迄遭乙○○往後拉，為防免猶置於側背包中之藍波刀恐因自己跌倒產生誤傷，方取出刀具，且其僅短暫高舉未解下刀套之該刀，隨即自行鬆手等首揭所辯，均係飾卸之詞，明顯悖於事實，全無足採。

　㈡關於被告犯意之認定：

　1.行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。而殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；殺人犯意之存否，雖係隱藏在行為人內部主觀之意思，然仍可由外部表徵之客觀行為，盱衡審酌事發情況，斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素予以綜合觀察，合先敘明。　　　

  2.被告有持藍波刀朝告訴人左側身體揮砍之行為，業經本院詳予認定如前。另就被告朝向告訴人揮砍之實際部位，告訴人於偵查及原審審理中證述：我有看到被告係持藍波刀由上往下朝我的左邊胸口刺去，尚未刺到我就被抓住，但已經有刺向我的動作，如果當下被告沒被拉走，我就會受傷了等語（偵卷第73頁，原審卷第234、241頁），核與證人乙○○於偵查及原審審理中證述：我看到被告拔出刀子朝告訴人衝去，持刀高舉，往下向告訴人胸口揮砍，而我看到被告刺下去那剎那，便用手抓住被告，並將他往旁邊摔（偵卷第77頁，原審卷第247-248頁）之情節大致相符。是以縱因受制於監視器之拍攝角度，致歷審勘驗錄影畫面時均僅能見及被告係持藍波刀向告訴人左側身體揮砍，然參以告訴人及乙○○之前揭證述，均一致明確指出渠等有見及被告係持刀朝告訴人左胸口方向揮砍，並審酌其等俱為案發時在場親身見聞之人，亦無前後證述相左之情，證詞應堪採信，再佐以歷審勘驗筆錄擷圖（原審卷第280至281頁，本院卷第161頁）明顯所呈：被告持藍波刀朝告訴人揮砍時，被告左腳鞋頭乃與側站之告訴人左腳鞋頭互觸，即雙方身軀乃極靠近，致告訴人連同左胸口在內之軀體正面部位，俱落入被告持藍波刀揮砍之攻擊範圍內一情，確已足認被告案發當時應係持藍波刀朝告訴人左胸口方向揮砍至明。

　3.酌以被告持犯本案之藍波刀，經原審勘驗全長約30至31公分，其刀刃長約16.5公分，為金屬材質，有勘驗筆錄在卷足稽（原審卷第253-254頁），且自其外觀可見該刀之刀刃處呈鋸齒狀（警卷第39頁），顯為具相當殺傷力之兇器，如持以揮砍人體左胸口，客觀上足以深入臟器位置，傷及心臟、肺臟等重要臟器，並有造成大量出血而危害他人生命之高度危險性；另被告於原審行勘驗程序時復供承：這把刀很利喔，小心喔等語（原審卷第254頁），益徵其對若持扣案十分銳利之藍波刀揮砍他人要害部位，即有致他人死亡之高度可能等上情，乃有充分認知。

　4.姑不論被告於本院審理過程中，猶不諱言其係因不滿告訴人等迭讓其先後失去華暉公司、新任公司之工作，才會於案發當日，攜帶扣案藍波刀抵達華暉辦公處等語（本院卷第91-92頁）；另佐諸被告於110年8月15日至110年8月23日間傳送予其他前同事之通訊軟體訊息，內容略以：「麻煩你轉告一下……9月初我一定進65殺那個幕後不給我留一口飯吃的那掛畜牲陪我一起死……誰先被我堵到，我讓誰先死……接下來的事我自己一人處理！對方敢在私下弄我，我一定讓牠死！……65居然有人因為我是榮哥介紹的就想弄死我？那麼我會約他那一掛一起死！11~12個隨便堵到一個我就不虧了！以上看完我會約那些狗雜碎一起死」（偵卷第89頁），而上開訊息內容中之「65」係指告訴人確切提供勞務地點之65號碼頭（原審卷第240、242頁），且被告復於原審審理中供認上開訊息中之「幕後不給我留一口飯吃的那掛畜牲」，確含告訴人等情（原審卷第259-260頁），可認被告乃甚不滿告訴人讓其失去工作因而存殺害之心，且尚刻意將之登打成文字訊息央請其他前同事轉達予告訴人。

  5.綜合上情，再觀諸本院首揭所認明被告下手行兇之際，乃一反稍前緩步走向告訴人之情，而驟然大跨步衝向告訴人，且自其褪去刀套而取出預藏之鋒利藍波刀起，迄以之朝告訴人左胸口近距離揮砍為止，行兇過程僅約1、2秒，動作一氣呵成而毫無遲疑、停頓，實俾使告訴人等猝不及防，復兼具增加攻擊力道之意，嗣又再疊加以刻意高舉藍波刀由上往下對告訴人揮砍之重力速度，則被告下手之力道當甚猛烈而意在重創告訴人，斷非僅止於施以皮肉傷之輕微教訓。復考量被告所揮砍部位係告訴人之左胸口，內有心臟、肺臟等重要器官，係可能致告訴人死亡之致命部位，被告對此已有所認知，卻仍持具相當殺傷力之藍波刀，疾速衝向告訴人，並高舉該刀，再向下近身猛力揮砍告訴人左胸口，則被告主觀上確有致告訴人於死之決意而具殺人犯意，幸告訴人、乙○○見狀及時反應得宜，被告始未實際砍及告訴人左胸而生死亡結果，斷無疑義。

　㈢被告及辯護人其他辯解均不足採之說明：　

　1.被告固辯稱其僅有恐嚇告訴人及乙○○之意圖云云。惟倘被告案發時僅意在作勢威嚇，其大可於抵達華暉辦公處外之際，即原地揮舞藍波刀，甚亮出包有刀套之藍波刀以示意自己持有兇器而為已足。然被告不僅刻意將藍波刀自刀套中取出，尚且旋持以大跨步衝向告訴人並由上往下朝告訴人之左胸方向揮砍，再佐諸前揭被告自承怨懟告訴人之脈絡，可見被告係對告訴人極度不滿甚放話將予殺害在先，再特意持尖銳藍波刀針對告訴人要害部位為揮砍行為，攻擊對象、部位明確；併參以其復有大跨步前衝、高舉藍波刀等疊加揮砍力道之輔助動作；更有甚者，當被告見聞告訴人反射性高舉左手防禦，旋以持刀套之左手阻止該防禦，俾持刀之右手猶得順利繼續對告訴人遂行攻擊，且已遭乙○○制止、後拉猶未自行罷手，本院顯無寬認被告僅具恐嚇危害安全犯意之餘地。

　2.辯護人另為被告辯護稱：被告面對抵抗時並未加劇其攻擊手段，且告訴人全身上下毫無任何傷勢，足見被告並無殺人犯意云云。然依前述勘驗結果及證人證詞所示，被告持藍波刀朝告訴人左胸口揮砍後，幸經告訴人及乙○○及時反應得宜，被告始未能實際將藍波刀揮及告訴人身體，且被告乃旋遭乙○○及丁○○聯手壓制在地，則在此一對方乃顯具人數優勢之客觀情形下，被告自難繼續有效進一步對告訴人為任何攻擊行為，且尚不因被告身上仍另藏有乙把折疊刀而異。質言之，被告實乃遭受有效制止始無以加劇其攻擊手段致令告訴人傷亡，顯係不能也，要非不為也，是辯護人以首揭情詞遽為被告揮砍告訴人左胸行為並無殺人犯意之有利被告推論，礙難採認。

　3.辯護人雖自原審判決後另為被告辯護稱：被告於本案後之呼氣酒測結果高達每公升0.87毫克，而以醫學文獻之記載，呼氣酒測結果達每公升0.75毫克時，行為人即有思考、個性行為改變之現象，顯見被告遂行本案之整個過程中，依辨識而行為等能力顯較常人低落致責任能力有所缺損，本案應有刑法第19條第2項減刑規定之適用云云（本院卷第21-23頁）；且被告就此亦於本院審理期日補充辯稱：案發時我的呼氣酒精濃度高達每公升0.87毫克，還有可能控制自己的行為嗎？別說有效傷人，我連好好控制自己身軀朝他人揮拳都沒有辦法云云（本院卷第147頁）。經查：

　　⑴被告於案發當晚18時39分許經員警施以呼氣酒精測試，結果為每公升0.87毫克，固有63號碼頭中隊道（路）交通事故當事人酒精測定紀錄表在卷可稽（警卷第31頁）。惟僅以一般文獻記載之吹氣濃度等項，尚難反應個別之狀況而獲致行為能力之判斷，乃有高雄市立凱旋醫院112年1月17日高市凱醫成字第11270295200號函在卷可稽（本院卷第117頁），是辯護人憑據被告案發後之呼氣酒測值，推論被告本案行為時，依辨識而行為等能力顯較常人低落致責任能力有所缺損，應有刑法第19條第2項減刑規定之適用云云，已嫌無據。

　　⑵審視本案之完整經過，可知被告先是得以在左手拿著手搖杯之狀況下，單憑右手即順利自側背包中取出所預藏包有刀套之藍波刀，迨取出該刀後，亦知放下左手之手搖杯飲以便順利拔除刀套，並旋驟然大跨步衝向告訴人，高舉藍波刀朝告訴人左胸口近距離揮砍，前後歷時不逾2秒，動作一氣呵成而毫無遲疑、停頓，則其動作之精準、迅捷，可見一斑。再者，被告及見告訴人反射性高舉左手防禦，旋以持刀套之左手阻止該防禦，俾持刀之右手猶得順利繼續對告訴人進行攻擊，是被告不僅敏銳察覺告訴人第一時間之行止，並可立即做出最有利於原計畫順利遂行之正確反應，益徵被告為本案犯行當下，辨識、決斷及身體控制等能力，實無何略遜於一般人或自身平日正常狀態之處。被告辯稱其於本案行為時，業因酒精之影響而無法好好控制自己之行止及身軀活動云云，並非實情，同不足採信。

　　⑶更有甚者，被告遭壓制在地後，未幾即出言「拿刀只不過會被判5、6個月」等類似言語一節，乃經被告於原審坦言在卷（原審卷第265頁），並據告訴人及證人乙○○證述明確（原審卷第232-233頁，第16頁），而堪認定。職是，被告斯時顯明知（縱僅）單純持刀施以恫嚇，猶為法所不允，則被告復未因酒精之影響，致辨識行為違法性之能力稍有缺損至灼。

　　⑷承上可知，被告於本案行為過程中，辨識行為違法性或依辨識而行為等能力，均顯乏遜於常人之處，則被告及辯護人關於被告責任能力有所缺損，應得按刑法第19條第2項規定減輕其刑之所辯，要無可採；其等執被告案發當晚18時39分許之被告呼氣酒精濃度測試結果，請求鑑定被告本案行為時之辨識能力暨依辨識而行為之能力，有無明顯缺損之部分，即顯無調查之必要，併予指明。

　㈣綜上所述，被告殺人未遂之舉事證明確，應依法論科。至被告另請求調閱案發後其遭壓制在地之其他角度監視錄影畫面，以證明「其遭壓住在地後，右手所持之藍波刀並非遭丁○○搶取離手，而是自行將手鬆開讓丁○○輕易移走」；及調閱案發後華暉辦公處（室內）之監視錄影畫面，以證明「其嗣遭帶入華暉辦公處（室內）等候員警前來，迄員警到場之後，其尚主動交出身上之另把折疊刀，苟其有意殺人，抑或傷害他人，早可取出該把折疊刀行兇」等節（本院卷第145-146頁），既均係被告遭全然壓制在地後之情事，而核與本案犯行、犯意之認定，尚欠缺直接相關，自亦無調查之必要。

二、論罪及刑之加重、減輕事由：

　㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。

  ㈡應依累犯對被告予以加重其刑（但不因此撤銷原審此部分判決）之說明：

　1.被告前因肇事逃逸及過失傷害案件，經法院分別判處有期徒刑9月、3月確定，嗣經合併定應執行刑為有期徒刑10月，於104年12月25日入監服刑，於105年10月20日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（本院卷第67-68頁），且被告及辯護人就本案係屬累犯亦均不爭執（本院卷第149-150頁），從而被告於受徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之殺人未遂罪，乃為累犯無訛。

　2.被告前述構成累犯之肇事逃逸前科，早據起訴書載明無誤，而原審並未否認檢察官關於「被告構成累犯」此一認定之正確性，但因「公訴意旨…未就構成累犯之事實、應加重其刑之具體事項指出刑案資料查註表以外之其他證明方法，且公訴檢察官於辯論時亦未再有所主張，是參照最高法院111年4月27日110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚無庸依職權調查並為相關之認定」(一審判決理由欄參、五)，然起訴及一審公訴檢察官就被告應依累犯加重之理由說明等項縱尚有欠缺，惟本院審理時，檢察官既已具體說明「被告…前有多次前科紀錄，最後一次…因涉犯過失傷害罪與肇事逃逸罪，經法院判處有期徒刑3月、9月確定，合併定執行刑10月，於105年10月20日執行完畢，此有…貴院（卷附）臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽…請審酌被告前有多次前科紀錄，5年之內再犯本件之罪，顯見其對刑罰反應力及法治觀念均屬薄弱，自應依累犯規定加重其刑」等語（本院卷第149-150頁），則被告構成累犯之事實及應依累犯規定加重其刑之理由既經檢察官補正（其他）具體證據方法予以說明，本院斟以被告本案所犯之罪，經核非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事，且據以論處累犯之前案，乃包括肇事逃逸案件，已如前述，而以肇事逃逸乃兼予保護公共交通安全法益及個人生命、身體法益之重層性法益犯罪（最高法院101年台上字第5445號判決參照），被告竟於實際入監執畢該案後變本加厲，再犯罪質更重、剝奪無價個人生命法益之重大暴力犯罪，雖幸止於未遂程度，然被告對刑罰反應力之微薄，已甚明灼而要無疑義，自應依累犯規定，加重被告所犯殺人未遂罪之刑責，惟該罪法定刑為死刑、無期徒刑之部分，依法均不得加重。

　3.惟原審既已於量刑因子中之刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」審酌被告之前科素行，對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參考最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院認原審未諭知被告應依累犯加重，應屬微瑕，然並無礙於被告實質刑責，原審所宣告刑度亦較被告所犯罪名之最低度刑有所加重（詳後述），是尚無因此一微疵即將原判決此部分予以撤銷改判之必要。

　㈢被告已著手於殺人行為，幸未造成告訴人死亡之結果而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　㈣被告所犯殺人未遂罪，既兼含前述刑之加重、減輕事由，爰依法先加重（法定刑為死刑、無期徒刑之部分，依法均不得加重，應予除外）後予以減輕之。

三、上訴有無理由之論斷：

　㈠原審認被告此部分犯行罪證明確，並審酌被告率然持藍波刀大力朝告訴人之左胸要害部位揮砍，雖因告訴人及時阻擋並經旁人壓制被告在地，幸未發生死亡之結果，然已使告訴人蒙受相當驚嚇及精神上之痛楚，並嚴重危害社會秩序，亦彰顯其欠缺對他人生命、身體法益應有之尊重；併量及被告否認犯行而未能真切理解自身所為不當，暨被告之前科紀錄（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）；再綜合考量整體犯罪情節、被告之犯罪動機，及其於警詢、原審審理中自陳之智識程度、職業、月收入、家庭狀況（警卷第3頁及原審卷第265頁參照）等一切具體情狀，對被告量處有期徒刑5年6月之刑。並敘明扣押之扣案之藍波刀1把、刀套1個，均係被告所有並供此部分犯行所用之物（警卷第7頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收；至同遭扣案之折疊刀1把，卷內尚無證據證明與被告此部分犯行相關，爰不予宣告沒收。

　㈡本院經核原判決此部分之認事用法，除「原審未諭知被告應依累犯加重，惟既已將該成立累犯之前科納為量刑審酌並予充分評價，致無礙於被告實質刑責，依重複評價禁止之精神，因認尚屬微疵而並無撤銷原審此部分判決之必要，已詳見前述」之外，其餘部分俱核無不合，另量刑及沒收與否之決定，亦均屬允當。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認殺人犯意而以其僅成立恐嚇危害安全罪為辯，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

參、被告另被訴於110年8月23日之不能安全駕駛動力交通工具，及於同日18時許至同日18時10分許間之某時，以「拿刀只不過會被判刑5、6個月，我出來後也會繼續找你們」恫嚇丙○○、乙○○及丁○○之恐嚇危害安全犯行，經原審判處罪刑後，均未據上訴，已告確定，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　14　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官  孫啓強

                                      法  官  鄭詠仁

                                      法  官  莊珮吟

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　14　　日

                                      書記官  王居珉

《刑法第271條第1、2項》

殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。