裁判書系統

111年度上訴字第580號

上  訴  人 

即  被  告  葉士銓

選任辯護人  江順雄律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第256號，中華民國111年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第21957號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本院審理範圍：

  ㈠按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第3項定有明文，其立法理由指出「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，不在第二審之審判範圍。」因此，如僅對宣告刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎。本案係於111年6月29日上訴繫屬於本院（見本院卷第3頁臺灣高雄地方法院111年6月28日雄院國刑儒110訴256字第OOOOOOOOOO號函上本院收文章之日期），上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

  ㈡上訴人即被告葉士銓（下稱被告）因共同販賣第二級毒品罪，經原審判處罪刑後，被告提起上訴。本院審查被告上訴理由狀之文義及內容，均未就上開罪名之犯罪事實、罪名及沒收表示不服，僅主張被告於偵查中有自白，指摘原審未適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑有違誤，原審量刑太重等語（見本院卷第7至12頁），被告於本院準備及審判程序就上訴範圍亦僅表示原審判太重，被告於偵審中均有自白，原審沒有適用自白規定減刑等語（見本院卷第93、181頁）。依據前開說明，被告是依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決之量刑提起上訴，故本院審理範圍僅就於原判決量刑妥適與否，進行審理，至於原審就被告認定之犯罪事實、罪名、沒收部分，則產生判決一部確定力或所謂程序內部之一部拘束力，不在本院審查範圍，先予敘明。

二、被告上訴意旨略以：㈠販賣毒品之態樣，客觀上雖不限於典型支付價金而交付毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易，甚至兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型。被告於警、偵均坦承有基於交換毒品之意而交付遭查扣之1包第二級毒品安非他命給李泰成之事實，雖被告所陳述交換毒品一事非屬實，然並不影響被告已坦誠基於互易毒品而交付第二級毒品給李泰成之參與販賣構成要件事實。故本件被告於警、偵中自白互易交付毒品給李泰成，而互易之法律性質為互相買賣，故主觀上被告亦應已該當自白主觀構成要件之故意犯賣第二級毒品之犯意。故被告應該當於警偵之時已有自白犯罪。原審認定被告主觀構成要件未自白云云，容有誤會。又若被告主觀上的陳述是基於幫助，但客觀上已經從事構成要件事實，實務上亦認為是正犯，本案被告仍有自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。㈡本件被告並無任何實質之利益，僅是受人之託交付毒品，原審判決有期徒刑9年，容有過重。若認定本案沒有偵審自白減刑規定之適用，請審酌被告年紀尚輕，並依刑法第59條、第57條規定從輕量刑等語。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名，均依上開規定引用原判決所記載之事實、證據及理由如附件。茲就被告上訴意旨所指摘原判決部分，說明本院之論斷如下。

四、駁回被告上訴之論斷：

　㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分：

　1.按被告行為時之修正前毒品條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中，所謂「於偵查及審判中均自白」乙語，係指被告對於自己所為構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。從而，倘犯罪行為人在偵查「或」審判中，僅就其中一個階段為犯罪的自白，猶不符合上揭法定要件，不能邀獲自白減輕寬典的適用。而此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，自難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院108年度台上字第980號刑事判決參照）。

　2.原判決已說明：被告於108年3月26日警詢時先稱：王偉士跟「林國農」先講好要交換安非他命毒品，後來我、李泰成及李泰成女友外出至高雄市楠梓區小北百貨購買磅秤及夾鏈袋、飲料，買完之後返回薇風汽車旅館000號房，我與李泰成就交換1公斤（甲基）安非他命毒品，因為王偉士覺得「林國農」的（甲基）安非他命結晶比較漂亮，所以才交換等語（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵三字第OOOOOOOOOO號卷《下稱警卷》第32至33頁）；於108年9月18日偵查中稱：「（問：李泰成在107年2月21日凌晨，國道一號上被警方査獲他運輸海洛因196.8公克、（甲基）安非他命1006公克，本案李泰成稱他到高雄拿了毒品要回去雲林，這案件跟你有無關係？）應該沒有吧。我有幫他們買夾練袋，我去小北百貨買的。」、「（問：上開你稱當時王偉士跟林國農先講好要交換（甲基）安非他命，在107年2月20日晚上李泰成先打微信給你，說王偉士交代他要來高雄換毒品，有無此事？）沒有吧。」（見臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第7945號影卷《下稱影偵一卷》第344頁）；於109年4月20日偵查中稱：「（問：你在薇風汽車旅館内，有無交毒品給李泰成？）我有幫林國農拿一包（甲基）安非他命給李泰成，他是用紙袋裝的，我就直接拿給他，即扣案的那一包。」、「（問：林國農是賣毒品給李泰成嗎？）我不知道，應該不是，我不清楚。」（見偵卷第92頁）；於109年11月16日偵查中稱：「（問：你確實有交付一包〈甲基〉安非他命給李泰成沒錯？）是，在汽車旅館時，可是（甲基）安非他命本來就在汽車旅館那邊，我只是陪李泰成去那邊拿（甲基）安非他命。」（見臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第21957號卷《下稱偵卷》第117至118頁），由上述被告於警詢及偵查中供述之內容，可認被告在偵查中實僅坦承有交付甲基安非他命1包予李泰成之客觀事實，然關於交付甲基安非他命予李泰成之原因，或假稱是要彼此交換毒品、或避重就輕、或稱僅是協助他人交付，並未就販賣毒品之主觀或主要構成要件事實為肯認之陳述，難認已於偵查中就販賣毒品之犯罪事實為自白，因認本案尚無毒品危害防制條例第17條第2項之適用等情綦詳（見原判決第6頁第23行至第7頁第20行）。經核與卷內證據料相符，所為論斷亦無不適用法則之違法。

　3.辯護人雖為被告辯稱被告已坦承基於互易毒品而交付第二級毒品給李泰成之參與販賣毒品之主要構成要件事實，而互易之法律性質為互相買賣，故主觀上被告亦應已該當自白主觀構成要件之故意買賣第二級毒品之犯意云云（見本院卷第197頁）。然查，王偉士並無將1公斤的甲基安非他命交給李泰成帶去高雄交換毒品一節，業據證人王偉士於警詢、證人李泰成於原審證述在卷（見警卷第54頁、原審卷第372至373頁），被告於檢察官訊問時，亦陳稱沒有交換毒品之情事（見影偵一卷第344頁），足證被告於108年3月26日警詢時所述王偉士與林國農（所涉犯行業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度偵字第13188號、第7945號為不起訴處分，見本院卷第167至171頁）先講好要「交換（甲基）安非他命」；再由被告與李泰成在薇風汽車旅館000號房，「交換1公斤（甲基）安非他命」等情，並不實在。縱寬認此虛構之「交換」甲基安非他命之客觀情節仍屬被告之自白，然由被告於108年3月26日警詢時陳稱：要交換毒品之原因是「因為王偉士覺得林國農的（甲基）安非他命結晶比較漂亮，所以才交換」，及員警詢問被告「王偉士以1公斤重之（甲基）安非他命向林國農交換1公斤重之（甲基）安非他命，其中是否有其他金錢交易？」，被告答稱「我不知道」（見警卷第33至34頁）等語，其中被告所稱林國農的甲基安非他命結晶比較漂亮，即意味林國農的甲基安非他命品質較佳，被告將品質較佳的甲基安非他命交給李泰成，交換同重量品質較差的甲基安非他命，又無其他金錢交易，顯見被告所述有刻意迴避「營利意圖」之主觀情事。是由被告所述上開情節觀之，被告於警詢時並未自白販賣毒品犯罪之「營利意圖」之主觀構成要件。被告在偵查程序中時有多次機會針對「營利意圖」部分自白，但其僅承認交付毒品之客觀行為，對於販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件之「營利意圖」部分，於偵查中則未坦白承認。是以，縱被告於原審審理時有自白認罪，被告就本案販賣第二級毒品犯行，仍無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。辯護人為被告主張被告於警詢時有自白交換毒品，即有自白販賣之主觀構成要件，本案應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑云云，委無足採。

　㈡刑法第59條部分：　

　1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

　2.查被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。考量第二級毒品甲基安非他命對國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，且在本案之前已有數次持有、販賣毒品被查獲之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其當深知毒品之害，且對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，亦無不知之理，竟仍為本案犯行，所為助長毒品擴散，惡性非輕。被告雖以其年紀尚輕，主張依刑法第59條從輕量刑（見本院卷第96頁），然其行為時已年滿22歲，此屬犯罪行為人之智識程度之刑法第57條量刑因素，非行為時之情狀，且被告未證明或釋明說明有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，因而為本件販賣第二級毒品犯行。復審酌被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之數量檢驗前純質淨重達881.812公克，其行為之不法內涵顯非輕微，依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，核無刑法第59條規定之適用。　

　㈢原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，並審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，與共犯共同販賣毒品藉以牟利，擴大毒品之散播，進而戕害國民身心健康，且本案販售之毒品重量甚鉅，所為實不足取。然考量被告犯後於原審審理中坦承犯行，態度尚可，兼衡其販賣毒品之手段與犯罪情節，被告於原審審理中自述之教育程度、職業、家庭經濟生活狀況（因涉及被告個人隱私，不於原判決內揭露，詳參原審卷第409頁、第411頁），如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行等一切情狀，量處有期徒刑9年。經核原判決量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴指摘原審量刑過重，亦屬無據。

　㈣從而，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　22　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  簡志瑩

                                      法  官  王俊彥

                                      法  官  曾鈴媖

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　    書記官  洪以珊

附件：

110年度訴字第256號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官     

被      告  葉士銓

選任辯護人  江順雄律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第21957號），本院判決如下：

葉士銓共同販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年。未扣案之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、葉士銓明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為第二級毒品之甲基安非他命，係依法列管之毒品，未經許可，不得持有及販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「林哥」之人，共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，由葉士銓於民國107年2月20日晚間利用手機facetime與王偉士（運輸毒品罪另經法院判決確定）聯繫，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜。王偉士遂委託李泰成（運輸毒品罪另經法院判決確定）自址設雲林縣○○鎮○○路0段00號之3之登豐米蘭商務旅館開車南下高雄向葉士銓領取甲基安非他命，李泰成即於107年2月20日22至23時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載女友劉千玉（幫助運輸毒品罪另經法院判決確定）南下高雄，期間葉士銓以通訊軟體微信暱稱「！！！」帳號與李泰成聯繫。於翌（21）日1時許，李泰成開車抵達位於高雄市○○區000號之一心釣蝦場附近，葉士銓依約現身，由李泰成開車搭載劉千玉與葉士銓一同前往址設高雄市○○區○○街000號之薇風精品汽車旅館楠梓館OOO號房後，3人復再前往位於高雄市楠梓區○○街OO之小北百貨惠民店，由葉士銓至店內購買磅秤及夾鏈袋等物，再返回薇風精品汽車旅館楠梓館OOO號房。嗣葉士銓在該房間內分裝秤重甲基安非他命，將分裝好之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前純質淨重881.812公克）交付予李泰成，李泰成隨後將該包甲基安非他命裝入黑色PORTER牌肩背包放置於副駕駛座之腳踏墊上，並開車搭載劉千玉返回雲林。嗣於107年2月21日3時19分許，行經臺南市○○區○道○號北向285公里處，因行車不穩而為警攔查，發現李泰成身有濃厚之愷他命味道，李泰成欲趁隙脫逃時經警制伏，劉千玉於斯時聽聞李泰成所有門號0000000000號行動電話有來電通知，隨即接起電話告知「等一下，有警察」等語，經員警制止並依法實施附帶搜索，當場扣得前開甲基安非他命1包及來源不明之海洛因磚1塊（純質淨重144.66公克、驗餘淨重176.31公克）等物，為警循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人李泰成於警詢時之證述，係被告葉士銓以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人復否認該等陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，除證人李泰成於警詢時之證述外，被告及辯護人於本院審理時均同意其等作為本案證據之證據能力（見本院卷第74頁、第374頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，除證人李泰成警詢證述外，依上開法條意旨，自均得採為認定事實之依據。

三、至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告葉士銓於本院審理中坦承在卷（見本院卷第71頁、第367頁、第406頁），核與證人李泰成於另案法院中之證述（見本院卷第198-220頁、第233-235頁）、證人劉千玉於警詢及另案法院之證述（見警卷第115-133頁、本院卷第188頁、第235-242頁）、證人王偉士於警詢及另案法院中之證述（見警卷第45-58頁、本院卷第259-261頁、第272-273頁）情節大致相符，並有門號0000000000號行動電話之微信通訊內容翻拍照片、facetime及簡訊擷取照片（見警卷第89-97頁、第262-267頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見卷第198-201頁）、現場逮捕畫面翻拍照片及扣案物品照片（見警卷第282-294頁）、扣案之白色結晶1包（含包裝袋1只，檢驗前總純質淨重881.812公克、檢驗後淨重994.120公克）、塊狀物1包（含包裝袋1只，純質淨重144.66公克、驗餘淨重176.31公克）、臺南市刑大打毒中心毒品溯源蒐證照片（見警卷第221-249頁）、高雄市立凱旋醫院107年4月3日高市凱醫驗字第OOOOO號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第189頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年4月20日調科壹字第OOOOOOOOOOO號鑑定書（見警卷第188頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊107年5月25日指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：證人李泰成）（見警卷第104-106頁）等在卷可參，足認被告任意性自白與事實相符。

二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年度台上字第2564號刑事判決意旨參照）。本案雖因被告稱其沒有自本案犯行實質獲益而無法得知其與不詳共犯購入甲基安非他命之進價及獲利為何，然被告係智識正常之成年人，其對於毒品交易向為政府嚴格取締之重罪當知之甚詳，倘無利可圖，其自無甘冒遭查獲重懲之極大風險，與證人王偉士、李泰成聯繫販售毒品，且親自出面分裝、交付毒品以進行毒品交易。證人李泰成於另案審理中證稱：我會去高雄找「阿展」（按：即被告）是因為我欠別人4萬元，王偉士幫我解圍，說幫他們去高雄拿取毒品可以抵債2萬元等語（見本院卷第202-203頁、第233-234頁）。證人王偉士則於另案審理中證稱：當天被告打電話給我問我方不方便南下，原本是要載被告過來跟我談毒品交易之事，後來李泰成就直接拿了扣案的毒品上來等語（見本院卷第260頁）。由上情可認，被告確係與證人王偉士進行有償毒品交易，且僅負責運輸事宜的證人李泰成即可獲益萬餘元，則販賣該毒品之被告及共犯，更應當有利可圖。此外，亦無反證足認被告係基於其他非圖利本意而為交付毒品等行為。綜上，堪認被告係基於販賣第三級毒品以營利之犯意而為本案行為，要屬無疑。至證人王偉士於另案雖又稱：事實上我跟葉士銓就毒品的數量及價格都還沒有談妥等語（見本院卷第260頁），然衡情王偉士若與被告尚未談妥毒品數量及價格，被告如何分裝秤重？又豈有交付本案鉅量毒品之可能？是證人王偉士此揭證詞，顯與常情有違而不可採，併此敘明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。　　

參、論罪科刑及沒收部分

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條於109年1月15日經修正公布，並自同年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」故修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑予以提高。而修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」上開規定從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑，修正後適用減刑之要件顯然更為嚴苛。是經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定論處。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣前持有第二級毒品之行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳、綽號「林哥」之人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、被告本件無毒品危害防制條例第17條第2項之適用

　　辯護人固為被告辯護稱：被告於警詢時已自陳有和證人李泰成交換1公斤的安非他命，復於偵查中供陳確有幫忙友人拿1包安非他命給李泰成，雖然交換毒品一事並不屬實，但被告偵查中陳述的內容乃互易交換毒品，而販賣毒品樣態包括移轉金錢以外財產之「互易」，故被告偵查中所為互易之陳述實已坦承交付二級毒品構成要件事實，符合偵查中自白規定等語。然按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品之態樣，客觀上雖不限於典型支付價金而交付標的毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易，甚且兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型，然仍須行為人主觀上具有營利之意圖，方足以構成。查被告於108年3月26日警詢時先稱：王偉士跟「林國農」先講好要交換安非他命毒品，後來我、李泰成及李泰成女友外出至高雄市楠梓區小北百貨購買磅秤及夾鏈袋、飲料，買完之後返回薇風汽車旅館000號房，我與李泰成就交換1公斤安非他命毒品，因為王偉士覺得「林國農」的安非他命結晶比較漂亮，所以才交換等語（見警卷第32-33頁）。於108年9月18日偵查中稱：「（問：李泰成在107年2月21日凌晨，國道一號上被警方査獲他運輸海洛因196.8公克、安非他命1006公克，本案李泰成稱他到高雄拿了毒品要回去雲林，這案件跟你有無關係？）應該沒有吧。我有幫他們買夾練袋，我去小北百貨買的。」、「（問：上開你稱當時王偉士跟林國農先講好要交換安非他命，在107年2月20日晚上李泰成先打微信給你，說王偉士交代他要來高雄換毒品，有無此事？）沒有吧。」（見影偵一卷第344頁）。於109年4月20日偵查中稱：「（問：你在薇風汽車旅館内，有無交毒品給李泰成？）我有幫林國農拿一包安非他命給李泰成，他是用紙袋裝的，我就直接拿給他，即扣案的那一包。」、「（問：林國農是賣毒品給李泰成嗎？）我不知道，應該不是，我不清楚。」（見偵卷第92頁）。於109年11月16日偵查中稱：「（問：你確實有交付一包安非他命給李泰成沒錯？）是，在汽車旅館時，可是安非他命本來就在汽車旅館那邊，我只是陪李泰成去那邊拿安非他命。」（見偵卷第117-118頁）由上述被告於警詢及偵查中供述之內容，可認被告在偵查中實僅坦承有交付甲基安非他命1包予李泰成之客觀事實，然關於交付甲基安非他命予李泰成之原因，或假稱是要彼此交換毒品、或避重就輕、或稱僅是協助他人交付，並未就販賣毒品之主觀或主要構成要件事實為肯認之陳述，難認已於偵查中就販賣毒品之犯罪事實為自白，是本案尚無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，與共犯共同販賣毒品藉以牟利，擴大毒品之散播，進而戕害國民身心健康，且本案販售之毒品重量甚鉅，所為實不足取。然考量被告犯後於本院審理中坦承犯行，態度尚可，兼衡其販賣毒品之手段與犯罪情節，被告於本院審理中自述之教育程度、職業、家庭經濟生活狀況（因涉及被告個人隱私，不於本判決內揭露，詳參本院卷第409頁、第411頁），如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分

（一）按於販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。查扣於另案之白色結晶1包經送驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前淨重994.151公克、檢驗後淨重994.120公克、檢驗前純質淨重881.812公克），有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見警卷第189頁），被告既已將上開毒品交付予購毒者而為警查扣（該毒品業經臺灣高等法院臺南分院以108年度上訴字第343號判決宣告沒收銷燬，上訴後經最高法院以109年台上字第123號判決駁回上訴確定），依上開說明自無從於被告所犯罪刑項下宣告沒收銷燬。

（二）被告於本院審理中自陳：我和王偉士是用facetime聯絡，我和李泰成則是用微信聯絡，都是使用我的手機等語（見本院卷第407-408頁）。故堪認未扣案之手機1支為被告所有販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）卷內無證據證明被告已取得販賣毒品之價金，故不予宣告沒收犯罪所得，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111  　年　　5 　　月　　6　　日

                  刑事第十三庭  審判長法　官  陳紀璋

                                      法  官  李怡蓉

                                      法  官  翁瑄禮

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111  　年　　5 　　月　　6　　日

　   　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官  張婉琪　　

附錄本案論罪科刑法條

修正前毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

【卷宗簡稱對照表】（未引用之卷宗不予列載）