裁判書系統

111年度上訴字第759號

上  訴  人 

即  被  告  徐梓閎

選任辯護人  張蓁騏律師

            沈伯謙律師

上  訴  人 

即  被  告  張哲育

選任辯護人  吳武軒法律扶助律師

上  訴  人 

即  被  告  李明奇

選任辯護人  黃柔雯法律扶助律師

上列上訴人即被告等因強盜等案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第112號，中華民國111年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第11214號、109年度偵字第11424號、109年度偵字第11506號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於張哲育、李明奇宣告刑部分撤銷。

張哲育犯結夥三人以上強盜罪，處有期徒刑參年柒月。

李明奇犯結夥三人以上強盜罪，處有期徒刑參年捌月。

其他上訴駁回（即徐梓閎部分）。

一、徐梓閎於民國109年9月20日上午8時40分前某時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號附近，意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意，徒手竊取戊○○所有車牌號碼000-0000號自用小客車所懸掛之車牌兩面（已發還），得手後離去現場【下稱犯罪事實一】。

二、徐梓閎於109年9月21日晚間某時許，邀約其友人張哲育、李明奇（上2人均僅就加重強盜之量刑部分，提起上訴，詳後述）一同南下高雄強盜毒品，經張哲育、李明奇應允後，即共同意圖為自己不法之所有，基於結夥3人以上強盜之犯意聯絡，由張哲育駕駛徐梓閎所有之黑色賓士自用小客車（車牌號碼為BDD-1901號。下稱甲車）載同徐梓閎、李明奇開抵高雄，3人並於車程中談妥本案強盜事宜，由徐梓閎主導策畫，及負責接洽毒品賣方；張哲育負責開車，李明奇則負責共同壓制對方，且為逃避追緝，於開抵高雄後，先將徐梓閎前開所竊取之車牌號碼000-0000號車牌懸掛在徐梓閎所有之甲車上。同日21時22分許，張哲育駕駛甲車搭載徐梓閎、李明奇至高雄市○○區○○路○段000號之愛菲爾汽車旅館，先由徐梓閎下車步行至207號房中，張哲育、李明奇則駕駛甲車至旅館外等候指示。待徐梓閎透過網路找來綽號「Tina」之張鈴蘭進房後，即藉機向張鈴蘭佯稱想買第三級毒品愷他命，詢問有無管道，透過不知情之張鈴蘭在微信群組上覓得王智鴻願前來交易毒品【王智鴻販賣第三級毒品未遂犯行，經臺灣橋頭地方法院以110年度訴字第158號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑4年，並應向公庫支付新臺幣（下同）36萬元確定】。同月22日凌晨0時24分許，待王智鴻駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱乙車）至上開汽車旅館，欲進行交易時，徐梓閎即向王智鴻佯稱身上現金不夠，請王智鴻搭載其外出領款，徐梓閎遂搭乘王智鴻所駕駛之乙車離開旅館，張哲育則經徐梓閎指示駕駛甲車搭載李明奇尾隨乙車，伺機接應。同日凌晨1時32分許，王智鴻駕駛乙車搭載徐梓閎至高雄市路○區○○路000號之全家便利商店前，徐梓閎先佯裝下車提款後，旋即夥同李明奇搭上乙車，李明奇從後座勒住王智鴻脖子，徐梓閎則在副駕駛座揮拳毆打王智鴻，喝令王智鴻交出毒品，徐梓閎復下車走向駕駛座喝令王智鴻下車，以此方式施以強暴、脅迫，至使王智鴻不能抗拒，速由駕駛座移至副駕駛座後，從副駕駛座開門逃出，而由徐梓閎取走乙車，並將其隨身背包【內有現金9,600元（起訴書誤載約1萬元，應予更正）、第三級毒品愷他命毛重約5公克（價值11,000元，無證據證明純質淨重5公克以上）等財物】留在乙車內而一併由徐梓閎取走。之後，徐梓閎即駕駛強盜所得之乙車搭載李明奇離去現場，在旁把風、接應之張哲育則駕駛甲車一同離去。途中因甲車爆胎，張哲育遂將甲車棄置路旁，而由徐梓閎駕駛乙車搭載張哲育、李明奇向北駛至嘉義縣民雄鄉虎頭崁埤風景區停車場，將乙車（已發還）棄置在該停車場，三人朋分強盜所得之現金（張哲育分得其中5,000元，李明奇分得3,000元，其餘則歸被告徐梓閎取得），上開愷他命毒品則歸徐梓閎獨得【下稱犯罪事實二】。

三、徐梓閎另基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時、地，取得如附表所示之甲基安非他命4 包（總純質淨重未達20公克）後，藏放在其嘉義市○區○○路000號2樓之居所，而非法持有之【下稱犯罪事實三】。嗣因王智鴻報警處理，警方調閱監視器畫面循線查知徐梓閎涉嫌重大，於109年9月23日20時10分許，在嘉義縣○○鎮○○000號，拘提徐梓閎到案，徐梓閎復於同日21時22分許，帶同警方至虎頭崁埤風景區停車場，查扣棄置現場之乙車及車鑰匙（已由王智鴻領回），並在乙車上查獲徐梓閎所竊得之BEV-2260號車牌2面（已由戊○○領回）及含有第三級毒品Mephedrone、Eutylone成分之咖啡包2包（純質淨重未達5公克，且無證據證明徐梓閎等人主觀上知悉有上開咖啡包存在，故不包含於本件強盜範圍，詳後述）。警方再徵得徐梓閎同意後，於同日22時49分許，至徐梓閎嘉義市西區新民路422號2樓租屋處，執行搜索，扣得如附表所示甲基安非他命4包。之後，警方並無相當依據可合理懷疑張哲育、李明奇涉犯犯罪事實二犯行之前，徐梓閎電詢李明奇是否欲自首犯行時，李明奇、張哲育表示同意後，徐梓閎遂帶同警方前往李明奇住處，查獲張哲育、李明奇。

四、案經王智鴻訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地

    方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、被告徐梓閎部分：

一、證據能力：

　　被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條

    之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為

    證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為

    適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查

    證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形

    ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，

    同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當

    事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已

    放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作

    為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人

    對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發

    見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行

    ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳

    聞性質之各項證據資料，因被告徐梓閎、辯護人及檢察官於原審審理或本院準備程序中均同意有證據能力（詳原審卷第357頁；本院卷第210頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

二、犯罪事實一部分：

    此部分事實，業據被告徐梓閎於原審審理中坦白承認（詳原審卷第395頁），並經證人即被害人戊○○於警詢中證述在卷（詳警一卷第75頁以下），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、失車-案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料報表、車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單及扣押物品相片在卷可參（詳警一卷第11頁以下、第15頁、第17頁、第151頁、第155頁、第165頁、第167頁、第223頁）。且有車牌號碼000-0000號車牌2面（已發還）扣案可證。因被告徐梓閎此部分之自白核與事實相符，故被告徐梓閎此部分之竊盜犯行，應堪認定。

三、犯罪事實二部分：　　

　㈠此部分事實，業經被告徐梓閎於原審審理中坦白承認（詳原審卷第395頁），並經同案被告張哲育、李明奇；證人即告訴人王智鴻、證人張鈴蘭、沈昊慷於警詢、偵訊或原審審理中陳述、證述在卷（詳警一卷第63頁以下、第71頁以下、第77頁以下、第83頁以下；偵二卷第91頁以下；原審卷第395）。復有沈昊慷提供之手機擷圖照片及LINE通訊軟體對話紀錄、車輛協尋電腦輸入單、車輛詳細資料報表、國道行車紀錄表、照片（含重回犯罪現場照片、「愛菲爾汽車旅館」監視器錄影畫面擷取照片及日報表照片、路口監視器錄影畫面擷取照片、員警盤查密錄器錄影畫面擷圖）在卷可參（詳警一卷第129至130頁、第149頁、第153頁、第157頁以下、第221頁、第231頁以下、第237頁以下；警二卷第83頁、第89頁）。另有扣案之乙車1輛及車鑰匙1串（已發還）扣案為證。因被告徐梓閎此部分之自白核與事實相符，故被告徐梓閎此部分之加重強盜犯行，應堪認定。

　㈡刑法之強盜罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，施強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付財物為構成要件。所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。至強暴、脅迫手段，祇須壓抑被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，不以被害人實際有無抗拒行為為斷。本件被告徐梓閎佯裝欲提款購毒，而夥同同案被告李明奇搭上乙車，由同案被告李明奇從後座勒住告訴人脖子，被告徐梓閎則在副駕駛座揮拳毆打告訴人，喝令告訴人交出毒品，復由被告徐梓閎下車走向乙車駕駛座喝令告訴人下車，告訴人遂由駕駛座移至副駕駛座後，從副駕駛座開門逃出等情，業經本院認定如前。又證人張鈴蘭於警詢、偵查中證稱：約於109年9月22日（凌晨）2時20分許，「AV」透過微信打我的電話，電話中他跟我說「你客人拚東西，他是不是在你旁邊，你把他交出來，不然你也會很難看，你是不是還在艾菲爾（汽車旅館）？我去找你」，我掛完電話覺得事情大條了，就趕緊叫計程車回家；我是做筆錄時才知道王智鴻（告訴人），他微信暱稱為「AV」等語（詳警一卷第79頁；偵二卷第91頁）。顯見被告徐梓閎等人取得告訴人之乙車、毒品及現金等物，係未經告訴人同意下之破壞與移轉持有行為，非基於告訴人之自由意志，故告訴人事後要求證人張鈴蘭交出被告徐梓閎。整體而言，當被告徐梓閎喝令告訴人交出毒品，喝令告訴人下車時，告訴人應已知被告徐梓閎欲取走其所有乙車、毒品等物。告訴人在此情形下，未積極地處理此事，卻消極地自乙車駕駛座移至副駕駛座後，從副駕駛座開門逃出，應係認為其前已遭同案被告李明奇勒其脖子，復遭被告徐梓閎揮拳毆打，在人數優勢之下，其生命、身體安全受到威脅，難以對抗，故由被告徐梓閎等人取走上開物品。且依當時之客觀情狀，任何人處於該等情形下，因身體及心理受到威脅，意思自由應會受到壓制。由於被告徐梓閎等人上開強暴、脅迫行為，已足使告訴人意思自由受到壓制，應已達到使告訴人精神及行為上均不能抗拒之程度。且該強暴、脅迫等強制手段行為與取走告訴人財物之目的行為，兩者間具有嚴密的結合關係（因果關係）。因此，被告徐梓閎等人之行為，已該當強盜罪之要件。被告徐梓閎上訴意旨認本件告訴人是否已達不能抗拒之程度；被告徐梓閎等人強制手段行為與取走財物之目的行為，是否具有因果關係，均有待斟酌等情，尚無法為其有利之認定。

  ㈢共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。本件被告徐梓閎於案發前一日晚上，邀集同案被告張哲育、李明奇前往高雄強盜毒品，經同案被告張哲育、李明奇應允，並由同案被告張哲育駕車搭載被告徐梓閎、同案被告李明奇抵達高雄，其等在途中並已大致言明本件犯罪計畫及各自分工，均知悉被告徐梓閎乃策劃以佯裝購毒方式取得毒品等財物等情，業經本院認定如前。同案被告張哲育、李明奇於案發前既已知悉被告徐梓閎欲南下高雄為強盜犯行，並於同車途中商討佯裝購毒以實施強盜之計畫，復聽命於被告徐梓閎，由同案被告張哲育駕車在旁接應等候，同案被告李明奇則共同上車自後勒住脖子壓制告訴人，事後又同車搭乘強盜而來之乙車離去現場，並共同參與分贓所得款項，足見同案被告張哲育、李明奇於本件強盜案件之計畫、謀議、實行及分贓過程中，均積極參與，並配合被告徐梓閎所指派之任務，顯有為自己犯罪之意思，而以彼此行為互相利用補充之意，依前開說明，其等均應負共同正犯之責，且屬結夥3人以上共同犯加重強盜罪。

  ㈣警方雖於查獲之乙車內，扣得毒品咖啡包2包，且經鑑定後，含有第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）或Eutylone成分等情，有高雄市立凱旋醫院109年11月19日高市凱醫驗字第66176號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（詳偵二卷第117頁）。惟被告徐梓閎等人既有意強盜告訴人之財物，如發現告訴人所有乙車內尚有上開毒品咖啡包2包，衡情應會一併帶走，不至於將之遺留車內。被告徐梓閎等人未一併帶走該毒品咖啡包2包，應係不知乙車內仍留有該毒品。被告徐梓閎等人主觀上不知乙車內尚有毒品咖啡包2包，尚難認其就扣案毒品咖啡包2包部分，亦應負強盜之責。再者，觀之本件扣押物品目錄表，警方除於乙車內扣得毒品咖啡包2包外，並未於被告徐梓閎身體或住居所，扣得其他毒品咖啡包。且扣案毒品咖啡包均含有Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）成分。而被告徐梓閎、同案被告張哲育、李明奇被查獲後，經警採集其尿液送驗，結果均未檢出Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）等情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可參（詳偵二卷第119頁以下）。本件並無證據證明除扣案毒品咖啡包2包外，被告徐梓閎等人另曾強盜取得毒品咖啡包，並已全數施用。另起訴書固記載除愷他命毒品外，告訴人隨身背包內尚有現金約10,000元。然該背包內現金之確切金額實為9,600元，除由同案被告張哲育、李明奇各分得其中5,000元、3,000元外，餘款均由被告徐梓閎取走等情，業據被告徐梓閎、同案被告張哲育、李明奇供述在卷（詳警一卷第36頁、第49頁、第57頁、第58頁）。故本件強盜所得現金部分，應認定為9,600元，附此敘明。　

四、犯罪事實三部分：

    此部分事實，業據被告徐梓閎於原審審理中坦白承認（詳原審卷第395頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場搜索扣押照片在卷可參（詳警一卷第21頁以下、第25頁、第27頁、第229頁）。又扣案如附表所示之毒品，經鑑定後，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分之事實（詳如附表所示），復有高雄市立凱旋醫院109年11月19日高市凱醫驗字第66177號（原審判決誤載為11214號）濫用藥物成品檢驗鑑定書可證（詳偵二卷第115頁）。因被告徐梓閎此部分之自白核與事實相符，故被告徐梓閎此部分之持有第二級毒品犯行，應堪認定。

五、綜上所述，本案事證明確，被告徐梓閎犯罪事實一、二、三所示犯行，均堪認定。　　

六、論罪部分：　　

　㈠犯罪事實一部分，核被告徐梓閎所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。犯罪事實二部分，核被告徐梓閎所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有刑法第321條第1項第4款之情形，應論以同法第330條第1項之結夥三人以上強盜罪。犯罪事實三部分，核被告徐梓閎所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告徐梓閎實施強暴或脅迫之手段，應包括於強盜行為內，不另成立妨害自由罪。被告徐梓閎、同案被告張哲育、李明奇就犯罪事實二部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告徐梓閎犯罪事實一、二、三所示3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

　㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件加重強盜部分，被告徐梓閎雖於原審審理中坦承犯行，並與告訴人成立調解，依約賠償8萬元（詳原審卷第395頁、第437頁）。惟審酌被告徐梓閎正值青壯，卻未循正道，竟策劃主導以「黑吃黑」之方式，獲取愷他命毒品等財物，並朋分強盜所得財物，除侵害告訴人之財產權益外，亦對社會治安造成衝擊，犯罪情節難認輕微，並無特殊之原因或堅強事由，客觀上足以引起一般同情，應無刑法第59條規定之適用。　　

七、維持原審判決之理由：　　　　

　　原審認被告徐梓閎罪證明確，因而適用相關規定，㈠以行為人之責任為基礎，審酌被告徐梓閎正值青壯，未思尊重他人財產權益，非但先任意竊取他人車牌，竟又在其主導策劃之下，邀同其友人即同案被告張哲育、李明奇共同為本案加重強盜犯行，破壞社會治安，自應予以非難。惟念及被告徐梓閎所得財物價值，尚屬非鉅，亦未實際造成告訴人身體傷勢，此據告訴人陳明在卷。且就強盜部分已和告訴人達成調解，被告徐梓閎並於調解成立時當場給付8萬元予告訴人賠償完畢，有調解筆錄在卷可稽。堪認被告徐梓閎就犯罪事實二所犯部分，確有實際修復犯罪所生之損害。另被告徐梓閎未經許可而非法持有甲基安非他命，亦對社會治安造成潛在危害，然所持有之毒品為數不多，兼衡被告徐梓閎之犯罪動機、目的、手段、上開犯後態度及參與程度（就犯罪事實二部分，被告徐梓閎顯居於主導策劃地位而可非難程度較高），暨被告徐梓閎從事土水，月入約35,000元，已婚，育有未成年子女1名頁等一切情狀，就被告徐梓閎所犯各罪，分別量處有期徒刑4月、7年4月、3月，並就得易科罰金部分（即犯罪事實一竊盜及犯罪事實三持有第二級毒品），諭知如易科罰金，均以1,000元折算日之標準。另考量犯罪之性質、手法、情節、地點及所犯罪名，均屬有別，然犯罪時間尚屬相近，故就得易科罰金之刑部分，定應執行有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，均以1,000元折算日之標準。㈡就沒收部分說明：①犯罪事實一所示被告徐梓閎竊取之車牌號碼000-0000號車牌2面，業已發還被害人，有贓物認領保管單可參（詳警一卷第167頁)，故不宣告沒收或追徵該車牌。②因乙車業經警方發還予告訴人（詳偵二卷第102頁），且被告徐梓閎已以8萬元與告訴人調解成立，並當場給付完畢，該償付予告訴人之金額顯已逾其所分得之犯罪所得，故不予宣告沒收或追徵犯罪所得。③扣案如犯罪事實三所示被告徐梓閎持有之甲基安非他命4包（詳如附表所示），為查獲之第二級毒品，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗耗盡之部分既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另扣案第三級毒品咖啡包2包，不在本案被告徐梓閎等人強盜之範圍內，難認與本案有關，應由檢察官另行依法處理。經核原判決就量刑及定執行刑部分，已分別斟酌刑法第57條各款所列情狀；犯罪之性質、手法、情節、地點、所犯罪名及犯罪時間，均未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。且就沒收部分，亦已說明沒收及不沒收之理由。經核原判決認事用法，均無不合。被告徐梓閎以加重強盜部分，告訴人是否已達不能抗拒之程度、有無因果關係；其他犯行部分，原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應均予駁回。

八、被告徐梓閎經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　　

貳、被告張哲育、李明奇部分：　　

一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1 項）上訴得對於判決之一部為之。（第2 項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被告張哲育、李明奇已於本院審理中言明：本件僅對量刑上訴等語（詳本院卷第369頁）。且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。因此，本件被告張哲育、李明奇上訴範圍只限於原審判決犯罪事實二之科刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理被告張哲育、李明奇之範圍。又因被告被告張哲育、李明奇僅針對原審判決犯罪事實二之科刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實二為基礎，審查原審犯罪事實二科刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。

二、原審判決認定之犯罪事實二、罪名部分：

　　原審經審理後，認定前開犯罪事實二之事實。認為被告張哲育、李明奇均係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有刑法第321條第1項第4款之情形，應論以同法第330條第1項結夥三人以上強盜罪。

三、關於自首部分：

　㈠因被告李明奇於偵查中陳稱：昨天晚上（109年9月23日）接到徐梓閎電話，問我要不要出來自首，我請他帶警察來找我，我就跟著一起來高雄等語等語（詳偵一卷第11頁）。被告張哲育於警詢、偵查中陳述：109年9月23日晚上，我去找李明奇，李明奇說「徐梓閎要帶警方來找他」，我就想說跟李明奇一起投案，就隨警方一起回來高雄；我跟李明奇講好，李明奇跟我說徐梓閎要帶警方找我們，我就說好一起投案等語（詳警一卷第56頁；偵一卷第19頁）。且同案被告徐梓閎亦於原審準備程序中陳述：是我勸張哲育、李明奇出來投案，當時湖內分局警察叫我主動去我家工廠那邊的警察局投案，警察找到我家，打電話叫我出來面對，回去之後，我跟警察講我會叫另外2人一起出來投案。當時警察已經知道有3人犯案等語（詳原審卷第197頁）。堪認本件係警方循線查獲同案被告徐梓閎後，再由同案被告徐梓閎聯繫被告李明奇是否願意出面面對，適當時被告張哲育亦在被告李明奇住處，經被告李明奇、張哲育表示同意後，同案被告徐梓閎遂帶同警方前往被告李明奇住處，查獲被告張哲育、李明奇。

  ㈡基於上開事實，並參以證人即前高雄市政府警察局湖內分局偵查佐庚○○於本院審理中證稱：我們先找到主嫌徐梓閎的住處，他家人聯繫，徐梓閎才出面，他才聯繫共犯，徐梓閎帶我們到共犯的地點之前，不知道共犯的真實姓名；徐梓閎是說2位共犯願意出面了；在逮捕張哲育、李明奇之前，不知道張哲育、李明奇的真實身分；到現場之後，才知道他們2人之身分等語（詳本院卷第276頁、第281頁）。可知本件由同案被告徐梓閎聯繫被告李明奇，經被告李明奇、張哲育同意出來面對後，同案被告徐梓閎始帶同警方前往被告李明奇住處，查獲被告張哲育、李明奇，在查獲之前，警方不知被告張哲育、李明奇之真實身分。因此，在警方並無相當依據可合理懷疑被告張哲育、李明奇涉犯犯罪事實二犯行之前，被告李明奇、張哲育已有接受裁判之意思，嗣並配合警方逮捕，應符合自首之要件。爰均依刑法第62條前段規定，減輕其刑。　　　

　㈢「在尚未查明張哲育及李明奇身分時，於逮捕徐梓閎後，由徐梓閎主動帶同警方前往同夥張哲育及李明奇的住家，勸說出面，主動接受警方調查」；「是經由被告徐梓閎始得知李明奇、張哲育2人真實姓名」；「有關本案被告李明奇、張哲育等2嫌涉嫌強盜罪嫌部分，係經本分局員警逮捕被告徐梓閎後，由徐嫌供稱其他被告李明奇、張哲育之真實身分，並帶同警方前往2嫌所在地」等情，固有高雄市政府警察局湖內分局110年12月10日高市警湖分偵字第11072620300號函及所附職務報告、111年8月29日高市警湖分偵字第11172142100號函及所附職務報告、111年9月12日高市警湖分偵字第11172303200號函及所附職務報告可參（詳原審卷第227頁以下；本院卷第135頁以下、第143頁以下）。惟上開職務報告之製作人均為高雄市政府警察局湖內分局偵查佐丙○○。而偵查佐丙○○並未前往嘉義現場逮捕同案被告徐梓閎，關於同案被告徐梓閎被逮捕後，是否講出另2名共犯之真實姓名部分，是聽庚○○警員告知之事實，有本院電話查詢紀錄單可參（詳本院卷第235頁）。因此，偵查佐丙○○既未前往現場，參與本件查獲被告張哲育、李明奇過程，其所製作之上開職務報告內容，即不能為被告張哲育、李明奇不利之認定。本件證人庚○○曾實際參與查獲被告張哲育、李明奇過程，關於被告張哲育、李明奇是否符合自首要件，應以證人庚○○之證述為準。

四、關於刑法第59條部分：

　　刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件加重強盜部分，被告張哲育、李明奇雖坦承犯行，並均與告訴人成立調解，其中被告張哲育已依約賠償8萬元；其中被告李明奇於本院辯論終結前，已分期給付1萬元（詳原審卷第437頁；本院卷第369頁、第399頁），嗣再給付5,000元。惟審酌被告張哲育、李明奇均正值青壯，卻未循正道，竟共同以「黑吃黑」之方式，獲取愷他命毒品等財物，並朋分強盜所得財物，除侵害告訴人之財產權益外，亦對社會治安造成衝擊，犯罪情節難認輕微，並無特殊之原因或堅強事由，客觀上足以引起一般同情，且被告張哲育、李明奇經依自首規定減刑後，亦無情輕法重之情形，應均無刑法第59條規定之適用。

五、撤銷改判之理由：　　

　　本件被告張哲育、李明奇應符合自首規定，業如前述。原審以被告張哲育、李明奇不符合自首規定，未依刑法第62條前段規定，減輕其刑，尚有未洽。被告張哲育、李明奇均以本件應符合自首規定，且應依刑法第59條規定減輕其刑，原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決量刑不當，其中自首部分，為有理由，其餘則無理由。自應由本院將原判決關於被告張哲育、李明奇宣告刑部分均撤銷改判。爰審酌張哲育、李明奇均正值青壯，未思尊重告訴人權益，竟共同為本案加重強盜犯行，破壞社會治安，行為均有可議。惟念及被告張哲育、李明奇犯後均坦承犯行，各自所得財物價值，尚屬非鉅（被告張哲育分得現金5,000元、被告李明奇分得現金3,000元），亦未實際造成告訴人身體傷勢（詳告訴人警詢中之陳述，警一卷第67頁）。且被告張哲育、李明奇均與告訴人成立調解，其中被告張哲育已依約賠償8萬元；其中被告李明奇於本院辯論終結前，已分期給付1萬元，嗣再給付5,000元等情，業如前述，堪認被告張哲育、李明奇確有實際修復犯罪所生之損害。兼衡被告張哲育、李明奇之犯罪動機、目的、手段、上開犯後態度及參與程度，暨被告張哲育於本院審理中自陳：高職畢業，現於建築工地從事雜工，月收入約33,000元，離婚，無子女，與祖父母、父母同住，須扶養祖父母、父母等語；被告李明奇於本院審理中自陳：高職肄業，現於工地從事鐵工，每日收入約1,500元，離婚，無子女；現與父母親、兄弟同住，需扶養祖母、父母親等語（詳本院卷第391頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  吳進寶

                                      法  官  徐美麗

                                      法  官  方百正

以上正本證明與原本無異。

徐梓閎竊盜罪及持有第二級毒品罪部分，不得上訴。

其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  呂姿儀

附表：

刑法第320條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜

罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前

項之規定處斷。

前2項之未遂犯罰之。

刑法第328條

意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術

或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪

，處5年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。

第1項及第2項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

刑法第330條

犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。