裁判書系統

111年度原上訴字第24號

上  訴  人 

即  被  告  賴松青

選任辯護人  王聖傑律師

            吳龍建律師

            陳秉宏律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度原訴字第4號，中華民國111年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第12893號、111年度偵字第1048號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

賴松青犯如附表編號一至五所示之伍罪，各處如該表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。宣告多數沒收部分併執行之。

一、賴松青明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，於附表編號一至五所示時、地，依該附表各該編號所示毒品交易方式及對價，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與王家榮2次、楊忠穎2次、施涵鏻1次（共5次）。嗣經警依法對其所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國110年9月26日6時9分許，持原審法院核發之搜索票，至其位於高雄市○○區○○○路00號2樓之10之居所執行搜索，當場扣得其所有、持以與購毒者聯繫毒品交易事宜之三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000、000000000000000號）1支，而查悉全情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺南市刑大）報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

    被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）、辯護人於本院時均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭如附表編號一、五所示之犯罪事實，業據被告於偵查、原審、本院中均坦認不諱（見偵一卷第79至80頁；原審原訴卷第74至77、100至101、124、126頁、本院卷第66、195頁），如附表編號二至三所示之犯罪事實，亦據被告於警詢、偵查、原審、本院中坦承不諱（見警一卷第14、19至20頁；警三卷第54、61至63頁；偵一卷第11至12、79頁；聲羈卷第23至25頁；原審原訴卷第74至77、100至101、124、126頁、本院卷第66、195頁），如附表編號四所示之犯罪事實，則據被告於原審羈押訊問、準備、審判程序，本院中均坦承不諱（見聲羈卷第23至25頁；原審原訴卷第74至77、100至101、124、126頁、本院卷第66、195頁），經核與證人王家榮、楊忠穎及施涵鏻於警詢及偵查中之證述大致相符（見警一卷第104至106、110至112、164至168頁；警二卷第266至271頁；他字卷第12至13、21至22頁；偵一卷第44至46、89至91頁），並有臺南市刑大搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、被告與王家榮之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片各1紙、施涵鏻轉帳予謝宜庭之岡山綜活儲存款明細翻拍照片2張、被告之中國信託商業銀行股份有限公司帳戶申登人資料、存款交易明細、施涵鏻之台新國際商業銀行股份有限公司帳號00000000000000號帳戶交易明細、謝宜庭之第一商業銀行股份有限公司岡山分行帳號00000000000號帳戶顧客帳戶資料查詢單、交易明細各1份、被告與謝宜庭之LINE對話紀錄翻拍照片1張在卷可佐（見警一卷第43至47頁；警二卷第51頁；警三卷第165至167頁；偵一卷第95至98、100、102、108至116、118、121、123頁），暨如附表編號一至四所示之通訊監察譯文各1份在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。

二、至公訴意旨認如附表編號二所示部分之交易地點為高雄市○○區○○路00巷00弄000號被告之鐵皮屋工廠等語。然查，被告於警詢中自陳：110年7月23日我開車至楊忠穎家找他，我當天有販賣價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命1包給楊忠穎等語（見警三卷第61至63頁），佐以楊忠穎於偵查中證稱：此次毒品交易是被告於110年7月23日來我位於頂潭路之住所找我，我於當日2時許有向被告購買價值500元之甲基安非他命等語（見偵一卷第89至91頁），核與被告上開所述過程相符，其所述應為可採，堪認如附表編號二所示該次毒品交易之地點係楊忠穎位於高雄市○○區○○路00號之住所而非被告之鐵皮屋工廠，公訴意旨於此容有誤認，應予更正。

三、又參以被告於原審準備程序中自承：我在本案各次販賣毒品的獲利是從中賺取自己吃的量等語（見原審原訴卷第77頁），堪認被告本案販賣毒品時，確有從中獲利之營利意圖無訛。本案事證明確，被告犯行俱堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有。是核被告就附表編號一至五所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共5罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為其各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告就附表所示5次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕事由：

  ㈠依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就其所犯如附表編號一至五所示之販賣第二級毒品犯行，均分別於偵查、原審羈押訊問、原審、本院中均自白不諱，就其所犯上開5罪，爰俱依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

　㈡被告本案所犯均有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用：

　⒈毒品危害防制條例第十七條第一項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定。關於「查獲」與否之判斷，雖不以被舉發者有無遭起訴或其之判決結果如何作為唯一標準，以避免因繫於執行刑事訴訟程序之公務員各項作為之時程快慢、勤惰態度或細膩程度等不確定因素，以致失之嚴苛，並有礙於當初立法意旨係為鼓勵被告供出毒品來源，防止毒品危害發生或擴大，因「具有貢獻」而予減輕或免除其刑之原意，容有一定之解釋空間。惟至少被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有相當的因果關係。倘本案確係因被告供出毒品之來源因而查獲被舉發者，雖嗣後該被查獲者遭偵查或審判之結果（無論有無起訴或判罪與否，或其內容），與被告之供出本案之情節稍有出入，倘有其他相當之證據足以確認該被舉發者確係被告本案毒品之來源，自非不得享有前揭條文規定之減、免其刑寬典（最高法院105年度台上字第554號、100年度台上字第4787號、109年度台上字第608號、111年度台上字第123號判決意旨參照）。

　⒉經查，被告於偵查中供稱：我所販賣之第二級毒品甲基安非他命都是向蔡寶來購買等語（見偵一卷第71頁），警方依被告之供述查獲蔡寶來曾於110年9月27日21時許販賣甲基安非他命與被告，嗣經橋頭地檢署檢察官以111年度偵字第1038、3080號予以起訴等情，有臺南市刑大111年3月16日南市警刑大偵一字第1110156697號函暨所附職務報告、111年2月14日南市警刑大偵一字第1110075767號刑事案件報告書、橋頭地檢署111年3月17日橋檢信歲110偵12893字第1119010249號函、上開案件起訴書各1份在卷可稽（見原訴卷第51至63頁），雖檢方並未認定證人蔡寶來有早於110年9月27日前就有販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之行為，然證人蔡寶來於110年12月9日警詢時陳稱:「（問:根據蔡松青筆錄供稱他從110年3、4月間開始就向你購買甲基安非他命是否屬實?）我都是先向他收錢再去買安非他命交給他。、（問:你總共販賣毒品給賴松青幾次、數量、金額?）大概3、4次，金額、數量忘記了。（問:110年9月27日23時許在賴松青車廠你是否販賣5000元安非他命給賴松青?）有。」等語（本院卷第103至104頁）；於本院審理時仍證稱:「（問:根據臺南市政府警察局刑事警察大隊持臺灣橋頭地院核發之搜索票前往你住處高雄市○○區○○街00號執行搜索，事後根據警詢筆錄賴松青供稱自110年3、4月開始向你購買毒品安非他命，你在警局是不是這樣說？）是的。(問:根據你在台南市警察局刑事警察大隊的筆錄，稱賣給賴松青安非他命大概有三、四次，但是數量、金額忘記了，關於這些陳述有無意見？）應該吧，可是我現在忘記了，我不是好像只有一次嗎。（問:賴松青從110年3、4月間開始向你購買安非他命？這個說法是正確的嗎？）恩恩，嘿阿，但我現在記不起來了等語（本院卷第195頁）；仍未主張其警詢陳述有何違反事實或違背其意願而記載，亦即證人於本院雖未坦然全部承認，但亦無為積極否認警詢陳述之真實性；被告亦有指認蔡寶來本人及其出入使用之交通工具即車號000-0000號之車輛，有其犯罪嫌疑人指認紀錄表及指認照片在卷可按（警一卷第23至29、31頁），則其供述所提供之本件毒品上手之資料，難謂尚不足供檢警據以發動偵查。又被告本案販賣毒品之時間最早始於110年6月4日，最後是在110年9月25日，被告又供稱110年3、4月間即向蔡寶來購買甲基安非他命，證人蔡寶來於警詢亦坦稱有販賣3、4次甲基安非他命予被告之多；是衡諸被告所犯如附表編號一至五所示販賣甲基安非他命之時點，均在被告最初向蔡寶來購買甲基安非他命毒品之時間之後，是被告供稱其毒品來源是蔡寶來，其向蔡寶來購買毒品後才犯附表編號一至五所示犯行等語，尚非全然無足採信。是本院依據卷附臺南市政府警察局刑事警察大隊111年3月16日職務報告內容，員警因查獲被告販賣毒品案，再根據被告供述其毒品來源而搜索證人蔡寶來的住處查獲相關事證，暨綜合蔡寶來之供證，認本件被告販賣毒品的來源可認是蔡寶來，並經過偵查機關查獲蔡寶來，故從被告的供述到蔡寶來被查獲間具因果關係，亦可見被告對於警方查獲蔡寶來販賣毒品案的偵辦有相關助益，縱檢察官僅起訴蔡寶來販賣甲基安非他命予被告一次，然此係因嚴格之證據取捨，不得不然，而所謂「因而查獲」之「查獲」雖係屬偵查機關之權限，然查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。本院綜合上開事證，再依據當初立法意旨係為鼓勵被告供出毒品來源，防止毒品危害發生或擴大，而從寬認定被告上開犯罪均符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之供出毒品來源因而查獲其他共犯；另被告供述上游尚有連勝文此人，然因連勝文通緝中，此部分尚無積極事證證明，此部分乃不認為連勝文亦為其毒品之上游。

三、原審認被告犯行明確而為論科，固非無見，惟認定本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，事實認定尚有未合，被告上訴主張原審未適用依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑有所不當等語，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，其定執行刑部分無所依附，一併撤銷之；本院審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，恣意販賣之而助長毒品流通，又被告於犯本案犯行前，曾因施用毒品，經法院裁定觀察勒戒、判處有期徒刑並執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，仍不知禁絕遠離毒品而再犯本案，實應給予相當非難；併斟酌其各次販賣第二級毒品之金額；另考量其於犯後自始坦承如附表編號一至三、五所示之犯行（編號一、五無警詢，被告於偵查中自始即坦承此部分犯行），就如附表編號四所示之犯行，則至原審羈押訊問程序中始坦白承認，另供出前開販毒之人，因此查獲其毒品來源蔡寶來，足可認其有相當之悔悟，犯後態度尚佳；兼衡其自陳高中畢業之智識程度、需扶養母親、目前從事台積電設備商工作，月薪4、5萬元、身體狀況正常之家庭生活、經濟及健康狀況等一切情狀暨其素行，就被告所犯如附表編號一至五所示之犯行，分別量處如該表「宣告刑及沒收」欄所示之刑。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定意旨參照）。本院審酌被告本案所犯各罪均係販賣第二級毒品罪，罪質相同，其販賣次數為5次，販賣對象為3人，另販賣時間集中在110年6月4日至同年9月25日間，犯罪時間間隔尚非甚久，販賣所得之價值介於500元至3,000元間，亦非甚鉅等情，並考量上揭被告犯後之態度，復衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必要，及前所揭示之限制加重原則，爰就其本案所犯5罪，合併定執行刑如主文第二項所示。

四、沒收部分：

  ㈠宣告沒收者：

  ⒈供犯罪所用之物：

    按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之三星牌行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000、000000000000000號），係被告所有，且係供其於附表編號一至五所示各次販賣毒品時聯繫購毒者時所用，已經認明如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各罪之罪刑中宣告沒收。

  ⒉犯罪所得：

　①按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項本文及第3項亦有明定。而就販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因。故販賣毒品罪所取得之對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，應概予沒收（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）。

　②經查，被告就附表編號一至五所示各次販賣第二級毒品之對價，皆經其收取，業經本院認定如前，依前開說明，乃屬其所有且係其各該次犯罪之犯罪所得，為避免其坐享犯罪所得，縱均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，於其所犯各罪之罪刑中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈡不宣告沒收者：

  ⒈經查，本案經警於上揭時、地對被告執行搜索，另扣得毒品吸食器1組及甲基安非他命1包，有上揭搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參，固屬無疑。

  ⒉然查，被陳稱該毒品吸食器及甲基安非他命均係其自身施用所用之物（見原審原訴卷第76、105頁），此外，復無證據證明上開物品與本案有關或係供本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  簡志瑩

                                      法  官  唐照明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  王俊彥

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日

                                      書記官  陳金卿

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4 條第2 項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒

刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

附表：