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111年度金上訴字第310號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  張彩淳

選任辯護人  趙家光律師

            文  聞律師

上  訴  人 

即  被  告  蔡文正

選任辯護人  陳樹村律師

            黃政廷律師

上  訴  人 

即  被  告  陳毅嘉

選任辯護人  田崧甫律師

            王仁聰律師

            陳志銘律師

上  訴  人 

即參 與 人  霖威貿易股份有限公司

          

代  表  人  張世華

被      告  蔡政融

選任辯護人  洪杰律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度金重訴字第4號，中華民國111年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第24071號、109年度偵字第25211號、110年度偵字第4745號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於張彩淳、蔡文正、陳毅嘉有罪部分（均含沒收）及霖威貿易股份有限公司沒收部分，均撤銷。

張彩淳法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟陸佰捌拾伍萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

蔡文正與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。

陳毅嘉與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。

張彩淳其他被訴犯洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪部分，無罪。

其他上訴駁回（蔡政融無罪部分）。

一、張彩淳（原名張菁月）係霖威貿易股份有限公司（下稱霖威公司，址設：高雄市○○區○○○街000號，統一編號：00000000，登記負責人：張世華，民國96年11月27日設立，民國109年8月10日停業迄今）之總經理，綜理推廣霖威公司投資方案及公司決策、經營及管理業務。蔡文正為張彩淳前夫（其2人於108年4月1日離婚），曾任職警察，於如附表一編號17所示之104年9月10日前某日起即與張彩淳共同招攬多數人加入霖威公司投資方案，並於106年9月警察退休後，至霖威公司擔任管理部協理，負責霖威公司人事業務管理及招攬多數人加入霖威公司投資方案。陳毅嘉（對外自稱陳子謙，曾因違反銀行法案件，於98年間經最高法院判刑8年6月確定，於98年10月7日至103年6月4日在監執行）於96年至98年間，及103年6月4日稍後某日起至霖威公司停業止，為霖威公司及威繼國際行銷有限公司（下稱威繼公司，址設：高雄市○○區○○○路000號，統一編號：00000000）之顧問，參與規劃霖威公司投資方案及招攬多數人加入霖威公司投資方案等業務。

二、張彩淳、蔡文正及陳毅嘉均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，而霖威公司並非依銀行法組織登記之銀行，竟共同基於違反銀行法非法吸收資金經營銀行業務之犯意聯絡，自104年起，由張彩淳與陳毅嘉共同規劃投資方案、投資人獲利制度後，其等接續以霖威公司名義，利用餐敘、飲宴場合，向投資人宣稱霖威公司經營網路及電視台等電商購物平台前景看好，招攬多數人加入霖威公司「代採投資商品」方案（下稱：代採投資方案），方案內容為：投資人與霖威公司合作擴充商品計畫，投資本金新臺幣（下同）100萬元以上之不等金額，除半年或1年投資期滿保證領回投資本金外，每月可固定領取投資金額1.5%至2.5%之採購投資利潤（以投資100萬元、每月2%利潤為例，1年期滿共可領回124萬元），若投資人提供商品倉儲處所，每月另加碼1%紅利。其等以上開高達年利率18%至30%之投資報酬率，吸引如附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示投資人與霖威公司簽立「代採投資要約書」，並以霖威公司名義開立金額為投資本金、簽約投資日期1年後之遠期支票交付予投資人作為擔保，嗣投資人則分別以現金交付或匯款至霖威公司設於合作金庫銀行灣內分行帳號0000000000000號帳戶（下稱霖威公司合庫帳戶）、華南銀行左營分行帳號000000000000號帳戶（下稱霖威公司華南帳戶）、陽信銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱霖威公司陽信帳戶）或霖威公司登記負責人張世華設於台新銀行東高雄分行帳號00000000000000號帳戶（下稱張世華台新帳戶）等方式支付投資款，而霖威公司副理柳Ｏ風及會計人員趙Ｏ君（2人均經檢察官為不起訴處分）則依張菁月指示負責每月投資紅利之發放及匯款。張菁月等3人自104年9月間起至108年2月間無法發放紅利為止，以上開方式共招攬13位投資人投資上開代採投資方案及出資入股方案，前後違法吸收資金達5,185萬元。

三、嗣經察官指揮法務部調查局南部地區機動工作站於109年11月19日持搜索票至張菁月、蔡文正、蔡政融位於高雄市○○區○○街000巷00弄0號住處、陳毅嘉位於高雄市○○區○○街00巷0弄00號住處及上開霖威公司關係公司營業處所執行搜索，而循線查悉上情。

四、案經黃Ｏ惠、施Ｏ玟、許Ｏ員、錢曾ＯＯ、鍾Ｏ、陳Ｏ盞告發及臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作站移送偵查起訴。

甲、被告張彩淳、蔡文正、陳毅嘉有罪（含沒收）及參與人霖      威公司沒收部分：

壹、證據能力：

    本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，檢察官、被告張彩淳、蔡文正、陳毅嘉及辯護人等均同意有證據能力 （見本院卷一第468至469頁，卷二第214至215、284至285頁），本院審酌該等證據資料作成時之情況，均無違法或不當情事，且與待證事實均具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告張彩淳固坦承其係霖威公司之總經理即實際負責人（登記負責人為其姐張世華），霖威公司因經營網路及電視購物等電商購物平台銷售業務有資金需求，以本件代採投資方案對外招募如附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示被害人（投資人）資金之事實；惟否認犯罪，辯稱：其於104年間由陳毅嘉規劃設計本件代採投資方案，經估算電商購物成本開銷後，認每月支付投資者1.5% 至2.5%之利潤，相當於民間借貸之行情利率，所募得資金確實用於銷售商品之採購，並非空頭經營，主觀上並無違法吸金或收受存款之犯意云云。另上訴人即被告蔡文正固坦承其於上述時間係張彩淳之配偶（其2人於108年4月1日離婚），曾任職警察，於106年9月警察退休後，至霖威公司擔任管理部協理之事實；惟否認犯罪，辯稱：其非霖威公司負責人，並未實際參與吸收資金之決策、業務執行，且自員警退休後，為輔助張彩淳籌措霖威公司資金缺口，僅向特定人借款並「引介」1至2位親友給張彩淳，後續接洽、詳細內容及簽約等均由張彩淳向投資人說明，並無經營收受（準）存款業務犯意，亦難認對社會公眾資金或國家整體金融秩序造成損害，自非違法吸金罪所欲規範之範圍，自不構成犯罪云云。至上訴人即被告陳毅嘉於原審雖否認犯罪，惟上訴本院後已坦承全部犯行（見本院卷二第213、283、536頁）。經查：

㈠、本件有關之銀行法規範說明：

  ⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託 經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。銀行法第29條第1 項定有明文。蓋因金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，先進國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展。其中，「銀行」等「金融中介」事業，更為金融監管制度之核心領域，而屬特許行業，其設立及各項業務之經營均採取嚴格之事前許可制，並受主管機關之高度監理，收受存款原屬銀行之基本業務，自須依銀行法組織登記之銀行始得為之，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致金融秩序紊亂，危害社會大眾。是銀行法第29條第1 項之立法目的，均旨在安定金融秩序，藉此防免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引而投入金錢，蒙受法所不許之投資風險。

  ⒉又銀行法第29條第1項所謂「收受存款」，依同法第5條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。而銀行法第29條之1更規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」。是契約當事人間雖未約定返還本金或給付相當或高於本金之金額，然卻假借各種名義，向不特定人或多數人收受款項或資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或報酬者，自屬銀行法第29條之1所規定之範疇，而得以「收受存款論」。故被告陳毅嘉之辯護人於原審稱：「必須係主動、積極、廣泛、大規模且針對不特定對象為之」等語，顯係忽略銀行法第29條之1「視為收受存款對象」，已不限於同法第5條之1「收受存款對象」之「不特定多數人」，而係擴及於特定「多數人」，此亦係我國司法實務近來穩定之多數見解，是辯護人此揭所辯，尚無足採。至於此「視為收受存款」對象，是否與行為人有親誼關係，本非銀行法此揭規定之構成要件，究不得以「視為收受存款對象」與行為人有親誼關係即予排除該規定之適用。蓋行為人吸收資金之模式固有廣泛向一般投資大眾吸收小額存款者，亦可能有向相對較少之人吸收大額存款者，或是其他各式各樣變形，不一而足，然此對於存款人權益或國家金融秩序造成損害，則無二致，是此辯護意旨，亦無足採。

㈡、霖威公司非從事銀行業務：

    查被告張彩淳係霖威公司之總經理，而霖威公司之登記項目非從事銀行業務之事實，被告張彩淳等均不爭執（見原審卷二第296、297頁），並有經濟部商工登記公示資料查詢公司基本資料查詢服務附卷可按（見調查二卷第243頁，原審卷四第101、102頁），堪認霖威公司非從事銀行業務之事實，應可認定。

㈢、本件霖威公司所推出「代採投資商品」方案，性質屬投資契約，應受銀行法第29條之1之規範：

　　查霖威公司所推出如事實二所示「代採投資商品」方案，投資人可選擇最低投資100萬元之資金，並可依投資金額按月領取不同固定金額之紅利（1.5％、2％、2.5％）等情，業據被告張彩淳供述在卷（見他二卷第196、197、222頁），核與附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示證人之證述相符（證據出處如附表一各該編號所示），並有霖威公司與各該被害人簽立之「代採投資要約書」附卷可稽（證據出處如附表一各該編號所示）；觀之「代採投資要約書」所載之契約名稱，已載明「投資」等語，且被告張彩淳亦供稱：霖威公司當時擴充銷售通路，希望以大量進貨壓低產品成本，所以需要資金，才會引進投資人投資等語（見他二卷第198頁），可見霖威公司所推出之上開「代採投資」方案，本質即為投資契約，其契約內容除有約定返還本金，並以每月發放高額紅利之名義，向不特定人收受資金，依上開銀行法規範之說明，自屬銀行法第29條之1 所稱之收受投資行為。

㈣、本件「代採投資商品」方案之年息利率計算：

    本件「代採投資商品」方案，依各該「代採投資要約書」記載「甲方（按指霖威公司）可擔保乙方（按指投資人）所投資商品金額，於ＯＯ年ＯＯ月ＯＯ日前，每月ＯＯ日前以新台幣ＯＯ元整，支付乙方採購投資利潤（遇假日提前）；並于以上屆限日前，將該筆投資金返回乙方」等語，堪認上開「代採投資商品」方案每月發放紅利，經換算其年息分別為18％、24％、30％（計算式：1.5％×12＝18；2％×12＝24、2.5％×12＝30）。

㈤、本件「代採投資商品」方案構成銀行法第29條之1所稱「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息」：

　⒈按銀行法第29條第1 項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，有所歧異。故銀行法第29條之1 所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度台上字第3796號判決意旨參照）。

　⒉本件「代採投資商品」方案，其約定或發放予投資人紅利，經計算其年息利率之結果，分別為18％、24％、30％之事實，已如前述，參酌案發當時臺灣銀行104 年至107年間之1年期定存利率為年息1.09至1.38％間，有臺灣銀行1年期定儲利率歷史資料表（104至107年）附卷可考（見原審卷四第127至134頁），是上開各投資方案與投資人「約定」或「給付」之報酬率，已為該年定存利率13 倍以上。佐以，自西元2008年之全球金融危機以來，由於美國曾長期進行非常規貨幣政策（QE），致全球熱錢大增、亂竄，金融陷於不穩定之狀態，中央銀行為免銀行曝險維持金融穩定，因而採行低利率貨幣政策，此觀之臺灣銀行1年期定存利率至107年已降為年息1.09％左右之情即明，故在案發時銀行低利率之情況下，上開各投資方案以給付超過定存利率13倍之上紅利之名義，當足以吸引投資大眾投入金錢。是以，本院斟酌本件當時之經濟、社會狀況及一般金融機構存款利率等情，堪認上開事實欄所示「代採投資商品」方案，其「約定」或「給付」之紅利均確有顯著之超額，而給與本金顯不相當之報酬，甚為明確。

㈥、銀行法第29條之1所稱「多數人或不特定之人」：

　⒈按銀行法第29條之1所稱「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。而本條所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」包括「具有特定對象之多數人」在內，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該經營存款業務之人並非以營業實績賺取利潤，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。又所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即足相當，所欲保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資，始足以侵害之（最高法院111年度台上字第1778號判決意旨參照）。

　⒉本院認定被告張彩淳等3人於104至107年間，以投資名義招募投資人而擴張投資對象，其收受存款的時間近3年之久，投資人數有13人，每一投資人投資之金額100萬元至500萬元不等，總吸金金額達5,185萬元。以此投資人數及規模，揆之前揭說明，依社會上一般價值判斷，縱使被告張彩淳等3人各自認識部分投資人或有親誼關係，仍屬經營業務，而該當於銀行法第29條之1所稱之「多數人」。是被告張彩淳等3人之辯護意旨謂：「本件並無任何組織性，亦即本件並無任何從業人員、代銷公司、業績獎金、服務費之發放或公開大型說明會之情形」、「被告陳毅嘉提出此計畫同時，有向張菁月強調不可以向不特定之人提出此計畫，此有『霖威貿易公司擴充計畫』四、合作模式㈠中載明以階段性代採合作為模式：由張總經理所指定人選進行評估（不得已非特定人選為目標洽談，本向專案僅能以張總經理許可人選參與，其他同仁不得擅自洽詢。）」、「相較於一般民間常見集資方式之民間合會，其會員人數40、50人以上者並非少見」等語，顯係誤解銀行法第29條之1有關收受投資之對象，已不限於不特定人，而及於特定多數人。且有關「多數人」之規定，本有涵蓋被招募之人又向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，擴張投資對象之犯罪型態。

㈦、犯罪主體與應處罰之對象：

　⒈按銀行法關於處罰非銀行經營收受存款業務犯行之犯罪主體，係將自然人個人與法人併列。自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法125條第3項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又知情承辦或參與吸收資金業務之職員，如不具法人之行為負責人身分，但與法人之行為負責人共同實行犯罪者，則應依刑法第31條第1 項規定論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院107年度台上字第613號、106年度台上字第3702號、103年度台上字第2507號、102年度台上字第1642號判決意旨參照）。

　⒉本件為法人（霖威公司）犯非法經營銀行業務罪（非法吸金）：

　　本件霖威公司為大量進貨壓低成本之銷售事業，由霖威公司吸收投資人款項之事實，業如上述。而上開「代採投資要約書」，亦以霖威公司為契約當事人等情，有附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示投資人提出之「代採投資要約書」可證。參之上開「代採投資要約書」，其投資款項之資金均匯往霖威公司等情（除附表一編號17所示蔡Ｏ棠，所投資款項之其中100萬元匯至霖威公司登記負責人張世華台新帳戶，由霖威公司之實際負責人即被告張彩淳支配使用）；顯見霖威公司於本案中確有經營吸收資金之行為，又霖威公司非依銀行法所組織登記之銀行，亦非經營銀行業務一節，已如上述，則霖威公司招攬性質屬投資契約之前揭「代採投資要約書」，向多數人收取資金，自屬法人違反銀行法第29條第1項、第29條之1之不得經營收受投資契約業務之規定，應依同法第125條第1項之規定處罰。

　⒊被告張彩淳為銀行法第125條第3項所稱法人犯非法經營銀行業務罪之「行為負責人」：

　　被告張彩淳係霖威公司之總經理，並主導霖威公司之全部業務決策及執行，並將該公司向附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示被害人所收受之投資款項統籌、運用於公司營運業務等情，除據被告張彩淳自白在卷外（見他二卷第193至210、221至229、235至241頁，偵一卷第23至43、221至239、295至296頁、偵二卷第217至222頁，偵聲二卷第21至25頁，原審卷一第45至54、67至69頁、卷二第237至306頁、卷三第17至80、93至171、193至283、299至350、365至400頁、卷四第19至70、161至280頁），核與證人即被告蔡文正（見他二卷第145頁161、179頁187頁，偵一卷第23頁43頁、偵二卷第315頁324、335至340頁，偵聲二卷第27至31頁，原審卷一第45至54頁、卷二第237至306頁、卷三第17至80、93至171、193至283、299至350、365至400頁、卷四第19至70、161至280頁）、陳毅嘉（見他二卷第245至264、301至309、315至317頁，偵一卷第23至43、267至276頁、偵二卷第231至237頁，偵聲二卷第33至39頁，原審卷一第45至54頁、卷二第237至306頁、卷三第17至80、93至171、193至283、299至350、365至400頁、卷四第19至70、161至280頁）、證人蔡政融（見他一卷第477至493、535至542頁，偵三卷第95至98頁，原審卷二第237至306頁、卷三第17至80、93至171、193至283、299至350、365至400頁、卷四第19至70、411至472頁）、趙Ｏ君（見他二卷第59至64頁，原審卷三第57至80頁）等證述，互核相符，顯見被告張彩淳除推出上開投資方案外，並將收受的投資款用於霖威公司之事業，依前開說明，被告張彩淳身為實際負責人，且有參與決策、經營，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務罪」之構成要件。

　⒋被告陳毅嘉：

　⑴被告陳毅嘉參與「代採投資要約書」之規劃設計：

　　被告陳毅嘉自承於96年至98年間及103年至霖威公司停業止，擔任霖威公司顧問，負責業務開發及商品銷售（見他二卷第302頁）及向客戶說明霖威公司營業概況（見他二卷第302頁），並供稱：（問：跟投資人簽的代採投資的範本誰做的？）這是張彩淳做出來的，他做完來問我意見（見他二卷第303頁）。（問：為何你覺得那份契約有違反銀行法疑慮？）他跟我說拿這份契約是要借錢不是真正投資，我覺得這地方有支付利息跟還本，所以會有觸犯銀行法疑慮。（問：那個契約利息寫說多少？）他給我看的範本是空白的。我的認知是他要拿這個給家人，但他跟我說民間利率是一個月2〜3%，但是範本是空白的（見他二卷第304頁）。（問：為什麼張菁月會說代採投資方案契約是你擬稿的？）每個人都說是我，但是我是個顧問，我本來就聽老闆告訴我的，我把他訴諸文字，寫給老闆，再由老闆去做最後裁量，這可以所有員工去證實的事情。（問：到底是不是你擬稿？）他有給我一個粗估的稿，不論是講的還是文字。（問：代採投資契約是怎樣？）他有給我一個稿，裡面有一個基本摘要，我去把他規格化。（問：他給你摘要，裡面就有提到利息？）有，但是趴數是空白，我跟她說要給利息又要還本會違反銀行法，他說這不是給外人，這是給家人跟朋友存査。（問：裡面有還本？）有等語（見他二卷第307至308頁）。證人即被告張彩淳結證：（問：「代採投資商品」方案是陳毅嘉擬的？）是。（問：你有拿「代採投資商品」空白契約範本給陳毅嘉看，請他做出「代採投資商品」方案？）沒有。方案從第1個字到最後的1個字都是陳毅嘉寫的，但有時候會依照投資人的意願來修改文字意義。（問：陳毅嘉有無跟妳說「代採投資商品」方案會違反銀行法？）沒有。他還跟我說沒事。他說他知道他之前錯在哪裏，不可能害我進去關等語（見他二卷第239、240頁）。證人即霖威公司會計趙Ｏ君證稱：這個方案的規劃是張彩淳還是陳毅嘉誰提出來我不清楚，只是我知道這張是他們倆個共同討論吧，至於誰主導的我不知道（見原審卷三第60頁）。（問：妳怎麼說應該是他們兩個規劃出來？這是妳個人主觀判斷，還是推測？）不是，因為我曾經去辦公室交公文、支出批准的東西，曾經看過兩位（指張彩淳與陳毅嘉）在裡頭，張彩淳一邊批准一邊兩人對話。…因為那個時間詢問的時間較接近，所以有點記憶在等語（見原審卷三卷第64、65頁）。經互核上開供述證據，可知「代採投資要約書」究由誰主筆，被告陳毅嘉與張彩淳之說法固有出入，然就「代採投資要約書」係由被告張彩淳與陳毅嘉共同討論而來，被告陳毅嘉、張彩淳及證人趙Ｏ君3人之陳述並無二致，可知「代採投資要約書」產出過程中，被告陳毅嘉確有出謀劃策，究不能以非其拍板定案即免其責任。至其於原審辯稱：利息趴數空白云云，然由以下⑵之說明，可知被告陳毅嘉自身確有邀約投資人投資代採商品方案，對於「代採投資要約書」內容有關利息多寡，自不能諉為不知，故被告陳毅嘉確有參與「代採投資要約書」之規劃設計，堪以認定。

　⑵被告陳毅嘉除自身有邀約投資人投資代採商品方案，並知悉被告張彩淳、蔡文正亦有邀約投資人投資，且與被告張彩淳、蔡文正有行為分擔：

　　被告陳毅嘉供稱：蔡文正有對外以「代採協議」的名義向他認識的人借款（見他二卷第247頁）。（問：蔡文正在前述「代採投資方案」中扮演何種角色？）蔡文正是擔任介紹人的工作，他會介紹人給張菁月認識等語（見他二卷第248頁），可知被告陳毅嘉明知被告張彩淳、蔡文正皆有參與邀約投資人投資。被告陳毅嘉又供稱：（問：據本站調查，施Ｏ玟、許Ｏ員、錢曾ＯＯ、蔡Ｏ棠、張Ｏ琴、林Ｏ君等霖威公司投資人，均證稱係經由你招攬或說明「代採投資」或「出資入股」等方案，對此你有何意見？）這些人全部都不是我招攬的，我只負責跟他們說明公司的營運模式等語（見他二卷第273頁），可知被告陳毅嘉確有於被告張彩淳、蔡文正等人邀約投資人投資時，負責向投資人說明霖威公司營運模式，衡以這些投資人斯時並非公司員工、亦非公司股東，若非邀約其等參與公司投資，又何需向其等說明公司營運模式，益證被告陳毅嘉就此情顯係明知，且以向投資人「說明公司營運模式」而參與邀約投資之行為分擔明確。另被告陳毅嘉確有邀約證人呂Ｏ婉加入「代採投資」方案，亦據證人呂Ｏ婉於偵、審中迭次結證明確（見偵三卷51至59頁，見原審卷四第24至37頁），並有附表一編號10所示證據資料在卷可佐。足見被告陳毅嘉除自身有邀約投資人投資代採商品方案，並知悉同案被告張彩淳、蔡文正亦有邀約投資人投資，且與被告張彩淳、蔡文正有行為分擔，是其與被告張彩淳、蔡文正間有非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔等情，甚為顯明。因此，被告陳毅嘉於原審辯稱：與被告張彩淳、蔡文正間無非法經營銀行業務之犯意聯絡，亦無招攬投資云云，即不可採。

　⒌被告蔡文正：

　　被告蔡文正除自身有邀約投資人參與投資，並知悉被告張彩淳、陳毅嘉亦有邀約投資人參與投資：

　⑴蔡文正自身確有參與邀約投資人參與投資：

　　被告蔡文正供稱：（問：你有對外以霖威公司的名義招攬不特定人投資代採投資商品專案？）我在擔任警察時 就有招攬親朋好友，跟他們說張菁月是霖威公司的負責人，霖威公司需要資金，問他們有沒有意願投資，說每1 單位100萬，每月會固定支付利息為投資額的1.5%至2%，還會簽立一張支票做擔保。…我有向蔡Ｏ棠、許Ｏ員、巢Ｏ信…招攬介紹投資方案，我沒有向錢曾ＯＯ、劉Ｏ芸、劉Ｏ穗介紹，…我有向陳Ｏ盞介紹投資方案等語（見偵二卷第336頁）。證人即投資人蔡Ｏ棠（見偵二卷第49至52頁，原審卷三第96至115頁）、許Ｏ員（偵二卷第61至64頁，原審卷三第115至136頁）、巢Ｏ信（見偵二卷第437至440頁，原審卷三第23至37頁）、陳Ｏ盞即陳Ｏ彤（見偵二卷第247至251頁，原審卷三第370至385頁）等，亦均明確證稱被告蔡文正非但有參與邀約其等參與投資，且確有向其等介紹投資方案，經與被告蔡文正前揭供述，互核相符，堪以採信。從而，被告蔡文正之辯護人稱：否認被告蔡文正有引介親友之行為云云，顯無可採，被告蔡文正自身確有參與邀約投資人參與投資之事實，亦可認定。

　⑵被告蔡文正知悉被告張彩淳、陳毅嘉亦有邀約投資人參與投資：

　　被告蔡文正供稱：（問：為何陳毅嘉、張菁月2人有關霖威公司缺乏資金一事，都需透過你對外尋找出資對象？）應該是當時陳毅嘉、張菁月都已經找不到有意願出資的金主，才會請我想辦法找看看親友或同事，但就我所知，公司的資金大部分是我跟張菁月在負責對外找金主，陳毅嘉因為先前曾經違反銀行法的關係，信用已經破產，可能沒辦法找到適合的出資對象 。（問：霖威公司採購商品的投資方案係由何人規劃 ？）都是陳毅嘉規劃、建議的…（見偵二卷第317至319頁），可知被告蔡文正主觀上的確知悉除其自身有邀約投資人參與投資，並知悉同案被告張彩淳、陳毅嘉亦有向他人邀約投資。

　⒍按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度台上字第5925號判決意旨參照）。而共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。惟在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，就犯罪所得自應合併計算（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈠參照）。準此，本件自然人被告並非僅就其個人非法吸收之資金負責，仍應在與其他共同正犯之犯意聯絡範圍內，對其他共同正犯所實行之非法吸金行為共同負責，先予敘明。查，被告張彩淳為銀行法第125條第3項所稱法人犯非法經營銀行業務罪之「行為負責人」，自始即參與「代採投資要約書」之規劃設計，有邀約投資人參與投資，並知悉被告陳毅嘉、蔡文正亦有邀約投資；另被告陳毅嘉自始即參與「代採投資要約書」之規劃設計，除自身有邀約投資人參與投資，並知悉被告張彩淳、蔡文正亦有邀約投資，且與被告張彩淳、蔡文正向該等投資人邀約投資有行為分擔；至被告蔡文正亦自本院認定之第1筆投資即附表一編號17所示（104年9月10日）投資人蔡Ｏ棠投資1百萬元部分，即參與邀約投資人投資，並知悉被告張彩淳、陳毅嘉亦有邀約投資。是被告陳毅嘉、蔡文正就上開「代採投資商品」方案，應就附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示全部投資，與法人負責人即被告張彩淳間，共同負非法經營銀行業務之責任。基此，辯護人以被告蔡文正於106年9月間才從警職退休，附表一各編號之被害人非被告蔡文正所招攬，主張被告蔡文正並非本件吸金之共犯云云，顯與卷內事證不符，並無可採。

㈧、非法經營銀行業務犯行之金額認定：

　 ⒈本院認定非法吸金金額之標準：

 　⑴已返還被害人之本金不應扣除，銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議參照）。

 　⑵共同正犯所投資之資金無須扣除，按我國金融法規中關於禁止非依組織登記而經營銀行業務之規定，其規範目的係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，以保護投資大眾。舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金返還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125 條第1 項所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。

 　⑶犯罪之成本不應扣除，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第125 條第1 項後段以其「犯罪所得」超過1 億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本。又倘認上開規定之犯罪所得須扣除行為人之花費及投資，則吸金金額超逾1 億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達1 億元而獲邀寬典，當非立法意旨，且不符人民法感情，有罪刑失衡之虞。再者，行為人於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，允諾給予投資人之報酬、紅利、業務人員之佣金、公司管銷費用等，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議可參）。

 　⒉本件「代採投資商品」總投資金額之認定：

　　 被告張彩淳等3人以事實二所示「代採投資商品」分別吸引如附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示各被害人，分別投資如附表一各該編號所示金額之資金（投資人姓名、投資金額、日期均詳如附表一各該編號所示）予霖威公司收受等情，有附表一各該編號所示「代採投資要約書」及證據資料等件附卷可證。從而，本院依上開資料，認定霖威公司所推出「代採投資商品」方案，各被害人之投資金額詳如附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示，並根據前揭判斷標準，認「代採投資商品」方案之非法吸金金額共計5,185萬元。

 　⒊被告張彩淳、陳毅嘉及蔡文正應負責之金額認定：

　⑴被告張彩淳係霖威公司之總經理，並擔任霖威公司之決策、經營一節，已如上述，故霖威公司非法吸金如附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示全部金額，當應由其負責，自不待言。

　⑵被告陳毅嘉擔任霖威公司之顧問，與被告張彩淳共同討論「代採投資要約書」並出謀劃策，亦如前述，是被告陳毅嘉於本案應負責之範圍，應與被告張彩淳相同，故霖威公司非法吸金如附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示之全部金額，亦應由其負責。

　⑶被告蔡文正自如附表一編號17所示（104年9月10日）投資人蔡Ｏ棠投資第一筆款項起，即參與招攬投資人加入「代採投資商品」方案，亦如前述，是被告蔡文正於本件應負責之範圍，應自包括104年9月10日起之所有投資，故霖威公司非法吸金如附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示全部金額，亦應由其負責。

　⑷被告蔡文正之辯護人表示：「依檢察官109年11月1日羈押聲請書所檢附證11投資名單，編號17蔡文正亦有借款211萬」等語。揆之前揭說明，縱認被告蔡文正身兼「代採投資商品」方案之投資人，其被吸收之資金，亦應列入其犯罪所得，不應扣除。亦不因其身兼投資人，即可推認其無非法經營銀行業務之犯意。況檢察官起訴時，並未將被告蔡文正列為「代採投資商品」方案之投資人，本院亦未認定被告蔡文正身兼投資人之身分，益無可能遽此推認其無非法經營銀行業務之犯意，附此敘明。

㈨、至被告張彩淳之辯護人援引他案判決（詳卷，不逐一列載），主張霖威公司係有正常營運且有實質業績公司，並非地下公司，且被告張彩淳僅向一定信賴關係之特定人告知、招募投資方案，並無不斷擴張借款或投資對象成為公眾之情形，未對社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害，所為非屬銀行法第29條、29條之1所欲規範之範圍云云；被告蔡文正之辯護人辯稱：被告蔡文正只是向同事巢Ｏ信及友人蔡Ｏ棠借款，不符「不特定人」要件云云；被告陳毅嘉（坦承認罪）之辯護人就法律適用部分，亦略同被告張彩淳之辯護人所述，並稱：本件無論是人數、金額均與實務上的違法吸金的情形不相當，且人數僅有13人，彼此有親戚、朋友、同事之信賴關係，本件是否符合「多數人或不特定人」要件，仍有探討餘地云云。然被告張彩淳等3人均符合銀行法第29條及同法第29條之1所規定之要件，己詳如前述，且查：

　⒈按銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬立法上之補充解釋，旨在禁止不受銀行各種管制法令與監理措施拘束之個人或公司巧立各種名目，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之禁止規定，乃將該等脫法收受存款之行為，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。是於判斷行為人收受款項或吸收資金之投資方案，是否屬銀行法第29條之1所規範之擬制收受存款，自應著重在與投資人約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，是否與本金顯不相當。如若顯不相當，即屬之，至於行為人收受資金後，有無實際用以投資，或僅係假借名目詐取財物，乃屬是否併以刑法詐欺取財罪論處之問題，並無礙違反銀行法之認定。又銀行法第29條之1之規定既為免製造與收受存款相同之風險，則在定義該條所稱之「與本金顯不相當」，自不應逸脫上開法律規範之意旨，故所謂與本金顯不相當，自應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人所約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，較諸一般銀行定期存款利率，顯有特殊超額者，即能使多數人或不特定人受該優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即屬該當。本件被告張彩淳等3人推廣之代採投資方案，係在案發當時之銀行低利率甚低之氛圍下，以約定給付超過定存利率13倍以上紅利之名義，使被害人等受該優厚紅利（利率）所吸引，而交付上述如附表一各編號所示款項或資金予該非銀行之被告張彩淳及霖威公司，其等所為當足以吸引投資大眾投入金錢，而該代採投資商品方案，僅係被告張彩淳等3人為取得霖威公司之資金所精心設計之障眼手法，無礙於各該投資方案本質上為收受存款之認定；至於霖威公司收受資金後，有無實際用於公司之投資或營運使用，則屬別一問題，並無礙其等所為有違反銀行法之認定。

　⒉又經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人。至於人數應達多少，始能稱為多數人，則應視上開立法意旨及個案實際情形而定，非可一概而論。茲就本件被告張彩淳等3人吸引附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示投資人與霖威公司簽立「代採投資要約書」之過程析述如下：

　⑴證人即附表一編號2被害人施Ｏ玟於調詢證稱：我106年透過友人吳Ｏ庭得知投資張菁月（即被告張彩淳，下同）網路電商可每月獲利5至6%，後來我與張菁月餐敘，並前往霖威公司看，張菁月就請自稱「颺理法律事務所顧問陳子謙（即被告陳毅嘉）」與我洽談投資…，只與張菁月談妥投資霖威公司100萬元、每月分紅2萬元、1年到期可拿回本金的投資條件等語（見他一卷第300頁）。

　⑵證人附表一編號5-1被害人李Ｏ倫於調詢及原審證稱：張菁月是我高中學妹；…我的意思是我要的只是一個證明（意指本件代採投資要約書），她說要簽這個給我，我的認知只是一個證明，她要說投資就投資，我跟她是私人借貸關係，我要跟她要錢也是針對她。（問：妳當時有無看到她給妳簽的是代採投資邀約書？）當下我一定有看，因為她要給我一個證明。（問：妳有無詳細看代採投資邀約書的內容？）一定有看，但沒有特別懂內容等語（見偵三卷第167至168頁，原審卷三第143頁）。

　⑶證人即附表一編號6-1被害人張Ｏ琴於調詢及原審證稱：是我朋友吳Ｏ庭告知我投資訊息，每個月有固定投資金額2.5%利潤，覺得利潤不錯，就決定投資，吳Ｏ庭就引薦張菁月給我認識，張菁月與我詳談投資內容後就與我簽訂1年期的合約，到期後歸還本金，合約裡面會規定投資金額、利潤金額、投資期限起迄日、利潤入帳帳戶等。（問：妳是借錢給張菁月，還是要投資？）投資。（問：是否妳給張菁月的錢都是投資款項？）對。（問：張菁月有跟妳提到這個代採投資方案嗎？）有，就說去買東西等語（見偵三卷第138頁，原審卷三第242頁）。

　⑷證人即附表一編號7被害人許Ｏ員於調偵及原審證稱：是我朋友蔡文正於104年間向我表示他太太在經營網路銷售公司，獲利很好，…後來他帶他太太張菁月出席我們的聚會場合，張菁月表示他們霖威公司的產品有名人呂Ｏ婉等人代言，獲利率約有48%，但缺資金備貨，承諾給我每月2%利息，請我投資，為期1年，我就同意投資霖威公司。（問：當初是誰招攬你簽代採投資邀約書？）我透過蔡文正認識他太太，他說他太太在經營霖威公司做網路生意，目前在銷售上做得很成功，因為現在資金較不足，有一個方案是代採投資方案，問我有無興趣，到可以談的時候陳毅嘉就會跟你闡述後面整個程序。我們整個投資每個人大概都是這個方式等語（見他一卷第330頁，偵二卷第62頁，原審卷三第116頁）。

　⑸證人即附表一編號8被害人劉Ｏ芸於調偵及原審證稱：我於106年間因銀行業務認識許Ｏ員，再透過他認識高雄市政府警察局員警蔡文正，蔡文正向我表示他的配偶張菁月經營網路電商霖威公司銷售狀況很好，但缺資金，就向我們招攬投資，並保證支付每月2%利息、紅利，我就以我母親鍾Ｏ名義投資霖威公司代採投資商品專案300萬元。…蔡文正當時的職業是警察，一般大家都會認為警察比較有保障，就會覺得比較不會被騙，讓我更加相信，我就是透過這層關係投資的等語（見他一卷第364頁，偵二卷第248頁，原審卷三第366頁）。

　⑹證人即附表一編號9-1被害人劉Ｏ穗於調詢及原審證稱：我是透過蔡文正介紹才認識張菁月，我最早是因為豐Ｏ科技公司需要透過霖威公司在電視購物等通路銷售公司產品，才跟張菁月有工作上往來；陳毅嘉是霖威公司顧問，張菁月告訴我要透過霖威公司銷售產品必須經過陳毅嘉的市場評估，我是這樣才認識陳毅嘉的…。（問：當初是誰招攬妳投資霖威公司？）剛開始我是認識許Ｏ員，許Ｏ員介紹我跟蔡文正、張彩淳認識，有一次我們在吃飯時認識，她有講公司在做什麼東西，…後來他們陸續叫我們投資等語（見他一卷第404頁，原審卷三第146頁）。

　⑺證人即附表一編號10被害人呂Ｏ婉於調偵及原審證稱：蔡政融約於106年間透過臉書私訊我的粉絲專頁，他說霖威公司在MOMO有一檔商品，希望我去當站台來賓，後來他又跟我說霖威公司在MOMO上面有賣洗髮精等生活用品，也有找我去當站台來賓，經過這兩次合作經驗，蔡政融就請我去當他們的代言人，…3、4個月後我就透過蔡政融介紹，到霖威公司高雄辦公室跟霖威公司負責人張菁月詳談代言細節，當天陳子謙（即被告陳毅嘉）也有到場；我與霖威公司簽完代言合約後，106年12月間，陳子謙用LINE跟我提到商品代採的投資方案，也就是我一起出資採購霖威公司販售的商品，陳子謙跟我說霖威公司營運狀況根好，銷售已經來到旺季，但是要採購商品的資金不夠，他跟我說如果投資100萬元，公司每個月會給1.5%紅利，閉鎖期間大概半年，到期後就每月分次償還本金，在本金全數償還以前，每個月還是可領剩餘本金1.5%紅利，我後來以LINE回覆陳子謙決定投資500萬元，後續我就跟張菁月簽立合約等語（見偵二卷第358頁，偵三卷第53頁，原審卷四第25頁）。

　⑻證人即附表一編號14-1被害人錢曾ＯＯ於調偵及原審證稱：我約於105、106年間透過經營家具行友人李立仁認識從事房仲業的女子吳Ｏ庭，吳Ｏ庭有詢問我想不想要做生意及投資，她告訴我她投資霖威公司的電商300萬元約1、2年，獲利穩定，每月可拿到本金2.5%紅利，她就介紹張菁月給我認識，在106年初某晚吳Ｏ庭就約我、李立仁及張菁月在高雄澄清路的咖啡店見面，張菁月說霖威公司是網路電商，有在東森購物、Momo台、86小鋪等電視或網路平台上銷售包括九排梳、旅行箱、鍋具、按摩器等產品，利潤很高，問我有無意願投資，我當場有問張菁月說，既然利潤這麼高為何要找人投資，她告訴我因為一筆投資金進來，要等半年後才能回本，所以在這半年期間需要另外資金來經營其他產品，所以才會需要資金投資，也因為產品獲利很高，就算他們公司固定每個月給我們投資人2.5%紅利（又說是利息，但比較常說是給我們「獲利」），她向我強調這個投資是「保本且確定獲利2.5%以下」，…張菁月又向我表示霖威公司已經合法經營10年，所以我就決定投資他們等語（見他一卷第320頁，偵二卷第274頁，原審卷三第200頁）。

　⑼證人即附表一編號15-1被害人陳Ｏ彤（原名陳Ｏ盞）於調偵及原審證稱：我於106年間透過朋友許宏任認識蔡文正，我某次在廟會擔任工作人員時，曾接待蔡文正及張菁月，他們2人在廟會現場不斷招募年輕人到霖威公司上班，張菁月後來也不斷與我聯絡，希望我投資他們公司，並找機會到他們位於仁武區的公司參觀，張菁月向我表示霖威公司有代理藝人吳宗憲的行李箱及痩身果膠，並表示藝人呂Ｏ婉也是該公司顧問，公司利潤有30%，並介紹投資該公司的兩種方案，一種是購買霖威公司產品並轉售，藉此賺取檟差，她說這種方式可以賺很多，利潤大約有10幾、20%，一種方案是投資該公司某商品，第一次投資需要投入200萬元，合約期間為1年，1年到期後退回所有本金，合約期間每月給付2%利息，我想保本，就選擇第二種方案。…第1筆支票是在張菁月位於高雄市建興路的住家交給張菁月，當天蔡文正也在場，張菁月有交給我1份由她已經事先填寫好的「代採投資要約書」及以霖威公司名義開立的支票；另1筆支票則是由張菁月至我位於高雄市嫩江街住家拿取，張菁月也有製作「代採投資要約書」給我，也有開立霖威公司的支票，…。（你是否有投資霖威公司的代採投資商品專案？）有，我是用我自己的名義投資，我先認識蔡文正，後來蔡文正在聚餐的場合介紹我認識張菁月，張菁月跟我加LINE後，就一直邀請我參觀霖威公司，我就帶我的弟妹和姪女一起去參觀霖威公司，蔡文正跟張菁月一起介紹，蔡文正說他已退休，在霖威公司擔任經理，說公司很賺錢，後來張菁月就一直聯絡我，跟我介紹投資方案內容，講說100萬每月可以固定獲利2萬元，我後來到他們家去簽約，張菁月和蔡文正都在，2人都有再跟我說明投資方案的內容，也都有講到每月可以保證100萬元獲利2%，我當時就簽立代採投資要約書投資200萬元，後來在同年張菁月又找我投資，我又陸續簽了…300萬的投資要約書等語（見偵二卷第249頁，偵三卷第260頁，原審卷三第371頁）。

　⑽證人即附表一編號10被害人巢Ｏ信於調偵及原審證稱：我在高雄市ＯＯ一派出所擔任巡佐，蔡文正是我認識20幾年的同事，張菁月是他太太，…我聽蔡文正說張菁月經營霖威公司，生意不錯，向我提到因公司要進大量的貨品需要資金，所以向我借錢周轉，每100萬元利息為1個月2萬元，基於對同事的信任，我就借錢給他。（問：請簡要敘述當初簽訂代採投資邀約書的過程？）當初是蔡文正跟我說他們要做生意，要借貸或是投資，我說我不要投資，因為對這方面不了解，所以用借貸，我借他這筆資金，1個月要還我多少金額，我問他為什麼要簽這個，他說怕公司以後賺錢的話，要還給我的金額會超過要拿的金額，我說這不是投資嗎？我說我不投資，他說這不是投資，只是確定要給我的金額，所以我才會在這個情況下簽立這個代採投資邀約書等語（見偵二卷第437至438頁，偵三卷第218頁，原審卷三第23至24頁）。

　⑾證人即附表一編號17被害人蔡Ｏ棠於調偵及原審證稱：我跟蔡文正是研究所同學，一開始在101年間，蔡文正先跟我說他太太張菁月開霖威公司，營業項目類似電商平台販售商品性質，因資金調度關係希望我能投資他們公司，但我希望以投資入股的方式比較正當、長久，蔡文正說回去跟張菁月商量，過約2年，104年9月間蔡文正和張菁月來我家要正式談投資的事，張菁月說投資1單位100萬元，每月保證獲利2萬元，投資期間1年，每年續約，再重新簽訂展延契約，1年期間若有資金需求都可以要求返還本金，當時我也有再次提希望以入股方式投資，都被張菁月拒絕。後來我分別在104年9月、107年4月投資100萬元，每月有拿到2萬元紅利，直到108年1、2月，張菁月到我家說希望我不要把資金撤出，希望繼續展延，當時張菁月就將2次資金合計為200萬元，開了1張霖威公司的隔年支票給我等語（見他一卷第268頁，偵二卷第50頁，原審卷三第97頁）。

　⑿證人即附表一編號39被害人林Ｏ君（即圓Ｏ公司）於調偵及原審證稱：我的家族公司原本業務為製作戶外桌椅等外銷歐美，106年底、107年初，我想將業務推廣回臺灣並於臺灣推行總代理，便尋找通路販售，由長輩介紹從事電商業的張菁月給我認識，張菁月是霖威公司負責人，由她協助我將家族公司商品放上網路通路販售，但張菁月說不出個所以然，便邀請我到霖威公司聽陳毅嘉說明，陳毅嘉向我表示推廣戶外桌椅業務可能做不起來，但表示還是可以試試看，隔一段時間後張菁月表示他們通路很多，需要一些資金流，所以107年5月3日就由我以圓Ｏ公司名義與霖威公司簽訂200萬元的代採投資邀約書。（問：張菁月是曾向你表示霖威公司需要資金，所以你才跟他簽立代採投資要約書？）張菁月表示霖威公司需要資金，所以我想如果簽立代採投資方案，可以合作，她會去採購商品，我也可以將我的商品由她的公司幫忙上網路通路販售，當時她也表示每個月固定會給我每月2%總計4萬元利息等語（見偵一卷第116頁，偵二卷第204、206頁，原審卷三第387、393頁）。

　⒀證人即附表一編號24-1被害人柳Ｏ風於調偵及原審證稱：約於104年間（詳細時間不清楚）霖威公司開始對外招攬投資公司經營電商平台或購物台的商品，就是代採投資方案，就是由投資人出錢來讓公司買貨及銷售，賺取的利潤再以固定的比率分紅給投資人，不管公司有沒有賺錢都會分紅，每個月保證會有2%的固定分紅，即1年會有24%的紅利，…我也有投資這個方案，並簽訂投資契約，契約有記載詳細的投資說明及分紅比例…。我當初投資時，是由張菁月告訴我這個投資訊息及說明方案內容，並和我簽約…等語（見他二卷第71至72、126頁，原審卷三第302頁）。

　⒁綜上⑴至13之被害人所述，可知被告張彩淳等3人招攬成功之被害人人數共有如附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示13人、金額合計高達5,185萬元，其中除被害人李Ｏ倫係被告張彩淳之高中學姐，被害人巢Ｏ信、許Ｏ員、蔡Ｏ棠係被告蔡文正擔任警職之同事或認識之友人，及被害人柳Ｏ風是霖威公司員工外，其他大部分被害人是經他人之介紹、告知而輾轉投資本件代採投資方案，並非每位被害人原本即與被告張彩淳等3人認識、或具有親友關係，且被告張彩淳為吸收到更多資金，有積極勸誘、拉攏被害人投資本件代採投資方案，而被告蔡文正亦以身為被告張彩淳之配偶身分，為協助被告張彩淳能夠吸收到更多不特人之資金，透過其擔任警職、讀研究所等人脈，向他人告以霖威公司獲利良好、投資本件代採投資方案可獲取穩定高額紅利之誘因，亦有積極向外引介被害人與被告張彩淳認識而投資本件代採投資方案，且未見其等就吸收資金之對象有作限制（例如必需是親戚或已認識友人等），更彰顯其等係對外向不特定之對象招攬、吸收資金，且人數可得隨時增加，而被告陳毅嘉亦有參與其中，並與被告張彩淳、蔡文正有行為分擔。另由本件被害人不論是否原本即與被告張彩淳等3人認識（例如李Ｏ倫、許Ｏ員、巢Ｏ信、蔡Ｏ棠及柳Ｏ風以外之人），均同樣約定依照其等所簽訂之「代採投資要約書」給付、取得與投資本金顯不相當之紅利、利息或報酬，可見被告張彩淳等3人以霖威公司名義向被害人吸金之行為，顯然非屬單純向特定之少數親友或具信賴關係之人間之借貸、投資，反而是為了能夠吸收到更多資金，不斷積極向外擴張，而向不特定之多數人違法吸收社會資金，且金額合計高達5,185萬元、人數亦多達13人，以此投資人數及規模，依社會上一般價值判斷，實難僅因上開部分被害人原本即與被告張彩淳、蔡文正認識，或礙於自身職務（如擔任警職之巢Ｏ信）、或考量與被告張彩淳間之情誼（如李Ｏ倫），陳稱其等所簽「代採投資要約書」並交付金錢之性質為借貸，逕謂本件非屬經營業務而不該當銀行法第29條之1所稱「多數人或不特人」要件；又被告張彩淳等3人吸收之資金，迄至本院於112年1月3日辯論終結時，除已返還被害人劉Ｏ穗300萬元（投資400萬元，尚積欠本金100萬元）及呂Ｏ婉200萬元（投資500萬元，尚積欠本金300萬元）外，仍未返還其他被害人（詳後述），足認其等之犯案情節，已足以影響整體金融秩序，與銀行法第29條之1規定之本旨相符。至辯護人所引他案，因案情不同，本難逕相比擬（因被害人之人數少於本件、或犯罪手法及吸金對象之人員結構不同等），不再逐一贅述。從而，辯護人上開所辯各情，均難據為有利張彩淳等3人之認定。

㈩、另被告張彩淳之辯護人聲請傳喚之證人朱Ｏ以於本院所述各情（內容略，見本院卷二第216至225頁），因證人朱Ｏ以於本院已明確證稱：「（張菁月或霖威公司之資金如何取得，證人是否清楚？）我不清楚。」、「（對於霖威公司或張菁月等人有無經營或如何經營代採投資方案取得資金，是否瞭解，有無親身經歷？）我在評估報告之前是不了解的。」等語（見本院卷二第226頁），可知證人朱Ｏ以對於被告張彩淳等3人是如何以上述方式向前揭附表一各編號之被害人吸收資金、其等取得資金之方式有無涉及不法等節，均無所悉；況被告張彩淳以霖威公司名義收受資金後，有無實際用於公司之投資或營運使用，乃屬別一問題，並無礙本件被告張彩淳等3人所為有違反銀行法之認定，附此敘明。

、綜上所述，被告張彩淳、蔡文正所辯不足採信，另被告陳毅 嘉於本院之自白與事實相符，堪信為真。從而，本件事證明確，被告張彩淳等3人之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。惟因銀行法第125條第3項乃借刑立法之例，雖列有法人行為負責人之處罰主體，但其條文本身並無構成要件或刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據，即同條第1項，與罪刑獨立之法條有別。又銀行法第125條第3項所謂「行為負責人」，除應具有公司法第8 條規定之公司負責人身分外，且須實際為違法吸收資金、收受存款業務行為之人，始足當之。雖公司法第8條於107 年8 月1 日修正同條第3 項之規定，但與本案無涉。銀行法第125 條第3 項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1 項規定，與有身分之人，論以共同正犯，依修正後之規定並得減輕其刑（最高法院105年度台上字第3702號、第1611號、第219號、第1622號、第111號判決可資參酌）。

㈡、本件被告張彩淳係霖威公司之總經理即實際負責人，且為違法吸收資金之行為人，而被告張彩淳等3人以霖威公司名義吸收之資金總額，檢察官既未證明已達1億元以上，依罪疑唯輕之法理，自應為被告有利之認定，而無銀行法第125條第1項後段加重其刑之適用。核被告張彩淳所為，係犯銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪。

㈢、被告蔡文正及陳毅嘉雖不具霖威公司法人負責人之身分，然其2人之非法經營銀行業務，與該公司之法人負責人張彩淳共犯上開該罪。核被告蔡文正、陳毅嘉所為，均犯銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段之與法人行為負責人共同犯非法經營銀行業務罪。

㈣、公訴意旨認被告張彩淳、蔡文正、陳毅嘉係犯銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務且犯罪所得達１億元以上罪，容有未洽，惟其起訴之社會基本事實同一，自得變更起訴法條審理。

㈤、被告蔡文正、陳毅嘉就本件犯行，與法人行為負責人即被告張彩淳共犯前揭罪名，應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並審酌被告蔡文正、陳毅嘉並非實際主導、決策吸金之人，且所吸收之資金亦係進入霖威公司帳戶內由被告張彩淳實際掌控，其行為之可責性較諸法人行為負責人即被告張彩淳為輕微，均依刑法第31條第1項但書規定減輕其等之刑。

㈥、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而銀行法第29條第1 項所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆在我國境內從事上開行為，當屬執行業務所當然，於行為概念上，應認為集合犯包括的一罪。是被告張彩淳、蔡文正及陳毅嘉就本件非法經營銀行業務罪，均各屬集合犯，應分別論以一罪。

三、上訴論斷：

㈠、原判決關於被告張彩淳、蔡文正、陳毅嘉有罪部分（均含沒收）及參與人霖威公司沒收部分，認罪（事) 證明確，予以論罪科刑及宣告沒收，固非無見。惟查：

　⑴附表一編號9-1之被害人劉Ｏ穗因本件代採投資方案所交付之本金，依卷內證據可認共計400萬元（參見被告張彩淳於本院之供述及卷附代採投資要約書），惟被害人劉Ｏ穗於調詢及原審均證稱：霖威公司嗣後有返還部分投資本金，尚積欠100萬元未償還等語（見他一卷第408頁，原審卷三第159頁），與被告張彩淳於本院供稱：尚積欠100萬元本金未償還等情相符（見本院卷二第237頁）。另附表一編號10之被害人呂Ｏ婉因投資本件代採投資方案所交付之本金，依卷內證據可認共計500萬元（參見呂Ｏ婉之證詞及卷附代採投資要約書），惟被害人呂Ｏ婉於調詢證稱：我有收到霖威公司開立的500萬元支票，後來合約到期我有兌現其中200萬元，其餘300萬元我提示後都被退票等語（見偵二卷第359頁），核與被告張彩淳於本院供稱：呂Ｏ婉所投資之本金共500萬元，我還了200萬元本金，尚積欠300萬元本金未償還等情相符（見本院卷二第237頁）。惟原判決認定被告張彩淳及霖威公司均未曾返還任何本金（見原判決第35、39頁），並據為本件量刑（被告張彩淳等3人）及沒收、追徵之依據，核與卷內事證不符。

　⑵按違反銀行法第29條第1項規定，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金。固為銀行法第125條第1項後段所明定。惟關於併科罰金部分之立法目的，考其立法理由可知，係著眼於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大，故規定「得」併科一定金額之罰金，俾使罪刑相當，而達刑罰儆戒作用。是雖謂是否併科罰金，法院有裁量權限，惟法院在具體科刑時，為免併科罰金產生評價過度而有過苛之情形，得審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、參與犯罪之程度、犯罪行為人之資力、犯罪所得之利益及刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否併科罰金，俾調和罪與刑，使之相稱。倘所為裁量屬評價過度而有過苛、不公平之情形，即與罪刑相當原則不符，自難謂適法。原判決就被告張彩淳犯銀行法部分，除處有期徒刑4年2月外，另「併科罰金新臺幣5,000萬元」，惟就被告蔡文正、陳毅嘉同樣違反銀行法部分，則僅各量處有期徒刑2年、2年6月，均未併諭知併科罰金，然理由並未說明為何本件僅對被告張彩淳併科罰金之原因，亦未載敘本件有必要對被告張彩淳併科約近本件吸金總額（合計5,185萬元）之高額罰金之審酌事由，有理由不備及評價過度之情形，與罪刑相當原則不符，亦難謂適法。

　⑶被告陳毅嘉上訴本院後已坦承全部犯行（按：辯護人僅就法律適用部分作辯護），且附表一編號24-1之被害人柳Ｏ風及編號39之被害人林Ｏ君（即圓Ｏ公司）均出具同意書，請求法院給予被告陳毅嘉減輕其刑等語（見本院卷三第43至44頁）；另附表一編號5-1之被害人李Ｏ倫、編號16之被害人巢Ｏ信及編號24-1之被害人柳Ｏ風均出具刑事陳報狀（李Ｏ倫並到庭陳述意見），表明其等已與被告張彩淳達成和解，請求給予被告張彩淳緩刑宣告等語（見本院卷二第552頁、卷三第47至51頁），此等有利被告陳毅嘉及張彩淳之量刑審酌事由，原判決未及審酌，同有未當。 

　⑷被告張彩淳等3人以霖威公司名義對外吸金之犯罪所得，經查均由被告張彩淳一人單獨取得支配處分權，就本件而言，並無併對參與人霖威公司諭知與被告張彩淳連帶沒收、追徵之必要及實益（詳後「㈣本件並無對參與人霖威公司諭知與被告張彩淳連帶沒收犯罪所得」之說明）；惟原判決就本件犯罪所得，諭知參與人霖威公司除應發還被害人或得請求賠償之人外，應與被告張彩淳連帶沒收、追徵，同有未合。

　⑸被告張彩淳、蔡文正上訴否認犯罪，另參與人霖威公司上訴主張被告張彩淳向上開附表一各編號所示被害人取得資金之方式並不構成犯罪，據以指摘原判決不當，此部分雖均無理由（詳前所述），惟被告陳毅嘉以原判決未及審酌其上開坦承犯行、已與部分被害人達成和解之犯後態度，指摘原判決不當，則為有理由，且原判決亦有上述瑕疵，自應由本院就原判決關於被告張彩淳、蔡文正、陳毅嘉有罪部分（均含沒收）及參與人霖威公司沒收部分均撤銷改判。

㈡、量刑：

　　爰以行為人責任為基礎，審酌被告張彩淳不知謹守法紀，明知籌措資金拓展事業，應循正常管道，竟以本件代採投資方 案，向附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示被害人非法吸金，妨礙金融交易及社會經濟秩序，所吸收之資金達5,185萬元，犯罪所生危害非輕。又被告蔡文正當時係被告張彩淳之配偶，先為警察、後擔任霖威公司管理部協理，於擔任警察期間即參與本件吸金犯行，然並無其他犯罪前案紀錄、本件係初犯，另被告陳毅嘉前已有違反銀行法之前案紀錄（見卷附前案紀錄表），仍於前案之假釋期間內擔任霖威公司顧問而參與本件罪質相似之吸金犯行，其2人與法人負責人張彩淳共同向附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示被害人非法吸金，亦屬可議。而被告張彩淳於霖威公司爆發財務危機前，曾按月給付紅利予投資人；被告蔡文正、陳毅嘉參與上開犯罪，被告陳毅嘉並參與吸金制度之設計，其2人參與程度均較被告張彩淳輕微。又被告張彩淳、蔡文正犯後至今均否認犯行；另被告陳毅嘉於原審否認犯罪，惟上訴本院後已坦承認錯，犯後態度尚可。參以，被告張彩淳等3人所吸收之資金，除返還被害人劉Ｏ穗300萬元及呂Ｏ婉200萬元外，其餘均尚未返還，大部分之被害人所受損害仍未獲得填補，而被害人蔡Ｏ棠迄今仍無原諒被告等3人之意，並於本院表示：我認為被害人很悲哀，好像我們的錢被倒了之後，拿不回來是應該的，被告張彩淳當時說他不方便（意指缺資金），要以代採投資的方式為之，為何最後會這樣，我認為很像是龐氏騙局，被告說他們很辛苦，難道我們就不辛苦嗎，這個金額（意指被害金額），我們賺多久才能賺到，對於有錢人來說是小錢，但是對我們來說，怎麼會是小錢，刑度方面希望法院依法公平處理等語（見本院卷二第551至552頁）；另被害人李Ｏ倫、巢Ｏ信及柳Ｏ風則具狀表示已與被告張彩淳達成和解、不再追究，請求給予被告張彩淳緩刑宣告等語，而被害人柳Ｏ風及林Ｏ君（即圓Ｏ公司）亦出具同意書表示願意原諒被告陳毅嘉，並請求給予被告陳毅嘉從輕量刑等語（按：被告張彩淳、陳毅嘉此部分均未有實際返還本金予各該被害人，見本院卷三第552頁），此有其等出具之同意書及刑事陳報狀在卷可憑（見本院卷三第43至51頁）；暨兼衡被告張彩淳等3人之智識程度、生活狀況、前科品行（見原審卷四第229、230頁，本院卷三第258至269、554至555頁）等一切情狀，就被告張彩淳、蔡文正及陳毅嘉分別量處如主文第二至四項所示之刑。至被告張彩淳及蔡文正雖請求給予緩刑宣告，然因被告張彩淳所宣告之刑已不符合緩刑要件，且其2人之犯罪情節並非輕微，整體惡性仍有予懲戒之必要，並無以暫不執行為適當之情形，故均不予宣告緩刑，併予敘明。

㈢、沒收：

　⒈法律適用之說明：

　⑴按銀行法第136條之1之規定業於107年2月2日修正施行；依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，沒收部分應一律適用裁判時法，不生新舊法比較之問題。又上述銀行法第136條之1規定乃105 年7月1日刑法沒收規定施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

　⑵按修正前銀行法第136條之1原規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正後銀行法第136 條之1 則規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。揆諸其立法理由可知，修正後銀行法第136 條之1 乃配合刑法第38條之1 之規定，將沒收客體修正為「犯罪所得」，使其包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，而較原規定完整；並擴大沒收主體範圍除犯罪行為人外，尚包括「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體」，且維持應發還之對象及於「得請求損害賠償之人」。另考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，統一以「追徵」為替代沒收之執行方式，故刪除後段規定，回歸適用刑法沒收章之規定。

　⑶再者，關於犯罪不法利得之沒收，刑法沒收新制植基於類似不當得利之衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，使行為人所造成財產利益之不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，以杜絕犯罪之誘因。是倘犯罪所得未實際合法發還被害人，法院應宣告沒收其犯罪不法利得，被害人或因犯罪而得行使請求權之人，則得依刑事訴訟法第473條規定請求發還沒收或追徵之財產。惟修正後銀行法第136條之1規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，與刑法第38條之1 第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」兩相對比，在用語上顯有所別。探求立法者修正銀行法第136 條之1 之意旨，可知立法者係考量銀行法等法律規定，涉及投資大眾之利益，為避免國庫利得沒收權反而干擾或損害被害人或權利人之民事求償機會，故有意為不同於刑法第38條之1 第5 項之規範，並排除刑事訴訟法第473 條規定之適用。是以，違反銀行法之犯罪所得如屬應發還被害人或得請求損害賠償之人者，應優先發還之，而非國家執行沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還，應無疑義。另衡諸銀行法第136條之1之修法目的，係為落實對於被害人及得請求損害賠償之人之保障，而非使犯罪行為人或無正當理由取得犯罪所得之第三人趁隙獲取保有犯罪所得之機會，故審理法院應綜據全案事證，就應發還予被害人或得請求損害賠償之人之犯罪所得，於判決主文諭知發還之旨，俾利執行檢察官於案件確定後得據以執行（犯罪所得已扣案者，得依其性質直接發還或變價發還；未扣案者，得追徵沒收主體之責任財產後發還），並使眾多被害人（權利人）免於個別提起民事求償程序之勞費。

　⑷又刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭銀行法第136 條之1 所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。準此，被告犯銀行法之罪，如有犯罪所得，並有應發還被害人或得請求損害賠償之人的情形，法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額，除扣除已實際合法發還者外，僅於主文中諭知：「犯罪所得○○○，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之旨即可。俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」（刑事訴訟法第473條第4項授權行政院訂定）之規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照） 。

　⑸另沒收重在對於犯罪行為人或第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者，自不生剝奪財產權之問題，應不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，是就共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得者為之；此與銀行法第125條第1項後段將「犯罪所得」（107年1月31日修正前規定）或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（107年1月31日修正後規定）達1億元以上，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，故就上揭加重條件之「犯罪所得」或「所得財物、財產上利益」，應將共犯所得合併計算之情形，要屬二事。又所謂就各人「所分得」沒收者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，故法院應視具體個案之實際情形而為認定，具體以言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不對該特定成員諭知沒收；惟共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，仍應負共同被沒收之責。而關於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得？所得數額如何？既係關於沒收、追徵標的犯罪所得範圍之認定，自應由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之（最高法院108年度台上字第3550號、106年度台上字第2486、215號、105年度台上字第1733號判決意旨參照）。依此，關於被告犯罪所得之沒收，應依上述原則，向有處分、管領權者及就各人實際所分得者為之。

　⒉被告張彩淳部分：

  ⑴被告張彩淳等3人以霖威公司名義於本件犯罪期間非法吸收之資金共5,185萬元，經扣除已返還給被害人本金共500萬元（即返還被害人劉Ｏ穗300萬元及呂Ｏ婉200萬元），尚有4,685萬元未返還。至於霖威公司雖曾給付被害人部分紅利，且霖威公司與投資人「約定」或「給付」之紅利均確有顯著之超額，然則霖威公司此一紅利支出，本在其犯罪計畫之中，與其為本件犯行所需之其他支出，本質上並無何不同，既非其犯罪後實際發還被害人之本金，亦難認予以計入沒收，有何過苛之虞，爰不予計算扣除。又被告張彩淳等3人以霖威公司所吸收之全部資金，均係由被告張彩淳實質掌控，且被告張彩淳將霖威公司資金充作一己所有（詳後「㈣、本件並無對參與人霖威公司諭知與被告張彩淳連帶沒收犯罪所得」部分之說明），為澈底剝奪行為人之犯罪所得，上述尚未發還給各被害人之4,685萬元（即本金總額5,185萬元扣除已返還之本金500萬元），應認係被告張彩淳之犯罪所得，應依銀行法第136條之1規定，在被告張彩淳所犯非法經營銀行業務罪主文項下宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告張彩淳於本院辯論終結後，倘另有實際償還各被害人所受之損害，再由檢察官於指揮執行時予以扣除即可，併予敘明。

  ⑵本件各被害人所簽立之對象為霖威公司，已如上述，參酌附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17（其中1百萬元）、24-1、39所示被害人提出之匯款資料，其等所投資之款項係匯入霖威公司之帳戶，有銀行匯款收據附卷可考（見偵三卷第22、76、100 頁），顯見本件犯罪所得由霖威公司取得後，再由被告張彩淳全權調配支配使用。而附表一編號17所示投資人蔡Ｏ棠所投資另1百萬元款項，雖係匯入張世華名下帳戶，最後既由被告張彩淳支配運用，故張世華（個人）當無實際犯罪所得，依上開說明，自毋庸宣告沒收（至參與人霖威公司部分，則詳後㈣所述）。

  ⒊被告蔡文正及陳毅嘉部分：

  ⑴按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，並強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者，自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同，而改採應就各人實際分受所得之數為沒收（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。此在法人犯罪之情形，參與犯罪之自然人犯罪所得之沒收，亦依其實際利得數額負責。

  ⑵被告蔡文正、陳毅嘉雖分別係霖威公司之協理、顧問，然上開各投資人所交付之投資款項，均係匯入霖威公司或張世華名義之帳戶，依上開金流過程，難認被告蔡文正、陳毅嘉有何直接取得投資款犯罪所得，且無證據足認被告蔡文正、陳毅嘉有將本件吸收之款項私下納入自己荷包之舉動。至於被告陳毅嘉、蔡文正於任職霖威公司期間雖有按月取得薪資，然霖威公司並非空殼公司，而係有實際營運之公司，此為檢察官所不爭執，則其2人取得之薪資，難逕認為係共同犯非法經營銀行業務罪之犯罪所得，毋庸宣告沒收。

  ⒋扣案物之沒收與否：

  ⑴按「沒收…適用裁判時之法律」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」、「宣告前二條之沒收及追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之必要、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或追徵」，105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項、第38條第2 項、第38條之2第2項分別定有明文，故關於沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

  ⑵扣案附表五所示蔡政融名下不動產，不予宣告沒收，理由詳如無罪部分所述（詳後乙、無罪部分之論述）。

  ⑶至其他扣案物（詳卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓證物品保管單所載，不逐一列載），或為被告等人之個人財產、或為霖威公司內部資料，有法務部調查局南部機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，本院審酌上開物品或屬證據性質，或價值低微，或雖供犯罪所用，然沒收欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。

㈣、本件並無對參與人霖威公司諭知與被告張彩淳連帶沒收犯罪所得部分：

    原判決關於參與人霖威公司就未扣案犯罪所得5,185萬元部分，認事證明確，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應與被告張彩淳連帶沒收、追徵，固非無見。惟查：

  ⒈按沒收係以犯罪為原因，而對於財物取得所有權或事實上有支配處分權之人，剝奪其所有權或支配處分權之處分。是就犯罪所得之沒收或追徵，其目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故如實際上有利得者即應予剝奪，以符刑法關於沒收修正之意旨。而刑法第38條之1第1項及第2 項雖就取得犯罪所得者分別為「犯罪行為人」或「其他自然人、法人或非法人團體（下稱第三人）」，定其沒收之條件；惟參諸該修訂理由係謂修正前刑法關於犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人若將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，顯失公平正義。故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，而取得犯罪所得時，仍均應予沒收，避免該第三人因此而獲利益，藉此防止脫法並填補制裁漏洞，以澈底追討犯罪所得，俾符合公平正義等旨。是若犯罪行為人已取得對犯罪所得之實質支配管領，第三人事實上並無犯罪所得，且事實審法院復就上情調查明確，自無依刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序，由該第三人參與沒收程序之必要（最高法院108年度台上字第3908號判決意旨參照）。

  ⒉依起訴書所載，檢察官並以霖威公司就被告張彩淳等3人所吸收之資金（原判決認定5,185萬元）有取得實質支配處分權而請求法院向霖威公司宣告犯罪所得、或另聲請霖威公司參與本件沒收程序。至原審雖以：被告張彩淳等3人係以霖威公司名義對外吸金，並使用霖威公司前揭帳戶收款，認經審理後如認被告張彩淳等3人有違反銀行法犯行而須沒收犯罪所得時，其沒收對象及範圍可能包括霖威公司名下財產，因認霖威公司有參與沒收程序必要，依職權裁定命霖威公司參與本件沒收程序；另敘明：「至附表一編號17所示蔡Ｏ棠，所投資款項之其中100萬元匯至霖威公司登記負責人張世華台新帳戶，實際亦由霖威公司支配使用，且張世華台新銀行帳戶內已幾無存款，此有台新銀行108年09月05日台新總作文二字第1080018769號函及檢附之開戶資料及交易明細表，在卷可稽，是張世華（個人）無命其參與本案沒收程序之必要。」（見原判決第7頁）；並認「霖威公司所有資金均由被告張彩淳實質掌控，且被告張彩淳將霖威公司資金充作一己所有」，乃諭知霖威公司就被告張彩淳上開犯罪所得亦應連帶沒收、追徵（見原判決第40頁）。

  ⒊然查：

  ⑴本件被告張彩淳等3人以霖威公司名義所吸收之資金合計5,185萬元，經扣除已償還劉Ｏ穗300萬元及呂Ｏ婉200萬元，本院認定應對被告張彩淳宣告沒收、追徵之犯罪所得共4,685萬元（應發還被害人或得請求損害賠償之人除外），故原判決逕宣告沒收5,185萬元，已與卷證不符，已如前述。

  ⑵又①證人即被告陳毅嘉證稱：霖威公司的實際負責人是張菁月（即被告張彩淳，下同），公司的所有事情都是她說了算，公司相關資金也都是她本人自己掌管，…我要再次強調一點，公司除了張菁月外，沒有人有權力支配公司資金等語（見他二卷第246頁）。②證人即被告蔡文正證稱：張菁月是霖威公司實際負責人，而趙Ｏ君是公司的會計、是管帳的，管帳完是向張菁月負責。財務資金部分是由張菁月負 責處理。「（整個公司會碰到錢的人就是張菁月跟趙Ｏ君？）是。」、「（所以公司主要管財務的人是張菁月？）是。」（你剛所說會去借錢也是張菁月叫你去做？）是。」等語（見他二卷第180、186頁）。③證人趙Ｏ君證稱：張世華只是掛名負責人，沒有實際參與公司經營，實際負責人是總經理張菁月，綜理公司所有業務等語（見他二卷第7頁）。④證人柳Ｏ風證稱：我工作上都是由總經理兼執行長張菁月負責指派，其他員工的業務分工及公司經營都是由張菁月作主，霖威公司決策者是張菁月等語（見他二卷第69、126頁）。⑤證人即霖威公司登記負責人張世華於調偵亦證稱：霖威公司實際負責人是我妹妹張菁月，因她信用不好，叫我借名給她登記，我在霖威公司沒有負責什麼工作，亦未因借名登記而取得好處。我名下的台新銀行帳戶是張菁月叫我申請給她使用，帳戶之存摺、印鑑及提款卡是張菁月在保管；另霖威公司之合作金庫、華南銀行、陽信銀行等帳戶亦是我幫張菁月去開戶，該等帳戶之存摺、印鑑及提款卡亦都是張菁月在保管使用。而霖威公司收取投資方案的款項都是張菁月在使用等語（見偵一卷第182至185、191至193頁）。可知被告張彩淳確係霖威公司之唯一實際負責人，綜理公司所有業務，霖威公司除了被告張彩淳外，沒有任何人有權力支配霖威公司名下之資金，而霖威公司之合作金庫、華南銀行、陽信銀行及張世華之台新銀行帳戶資料及帳戶內之資金，亦均由被告張彩淳在保管、支配使用。核與被告張彩淳供稱：「（對於檢察官起訴的犯罪事實有何意見，是否承認？）我是霖威公司實際負責人，綜理推廣霖威公司投資方案及公司決策、經營及管理業務…」等情大致相符（見原審金重訴卷一第51頁）。足認被告張彩淳等3人所吸收之資金，堪認均由被告張彩淳一人單獨取得完全之支配處分權，亦即被告張彩淳實質上即等同霖威公司，被告張彩淳乃係本件犯罪所得沒收之對象，至為明確。基此，本件並無諭知霖威公司就未扣案之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，另與被告張彩淳連帶沒收、追徵之必要。

  ⑶再者，依卷附調查局調取霖威公司使用之各金融帳戶交易資料，顯示：①霖威公司合庫帳戶（即合作金庫銀行灣內分行帳號0000000000000號帳戶）至108年3月22日之餘額為177元；②霖威公司華南帳戶（即華南銀行左營分行帳號000000000000號帳戶）至108年5月31日之餘額為0元；③霖威公司陽信帳戶（即陽信銀行帳號0000000000000號帳戶）至108年7月24日之餘額為0元；④張世華台新帳戶（即霖威公司登記負責人張世華設於台新銀行東高雄分行帳號00000000000000號帳戶）至108年6月21日之餘額為570元，有上述各帳戶交易往來明細資料在卷可參（見調查一卷第3至61、65至100、141至148頁，本院卷二第556至564頁），足認上開霖威公司名下暨所使用之帳戶內均幾無存款。又檢察官並未具體指出威霖公司有何資產可供沒收、追徵，且稽之卷內事證，亦未見威霖公司名下尚有何具求償價值之資產可供發還被害人、得請求損害賠償之人或供其等求償之。況霖威公司經檢察官指揮偵辦而遭查獲被告張彩淳等3人之本件犯行後，已經辦理解散，並進行清算，此據被告張彩淳及霖威公司代表人張世華供述在卷，並有經濟部商工登記公示查詢資料及霖威公司股東臨時會議議事錄可參（見本院卷二第5至8、253頁，原審卷四第101至112頁），且綜合卷內事證，亦無證據顯示霖威公司目前仍有繼續在營業，衡情已無其他營業所得，就本件而言，本院認亦無對參與人霖威公司併予宣告沒收、追徵之實益。

  ⒋綜上所述，本件既無諭知霖威公司就未扣案之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應與被告張彩淳連帶沒收、追徵之必要及實益，原判決諭知「參與人霖威公司未扣案之犯罪所得新臺幣5,185萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，與張彩淳連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額」，自有未當，

　　應予撤銷，且不另對霖威公司為沒收、追徵之諭知。

乙、被告張彩淳、蔡政融無罪部分：

壹、撤銷改判部分（即被告張彩淳被訴犯一般洗錢罪部分）：

一、公訴意旨略以（即起訴書「犯罪事實三」）：被告張彩淳取得上開違法吸金款項後，為規避檢警機關查緝，基於掩飾或隱匿上開違法吸金所得來源、去向之犯意，將上開投資方案之款項，由霖威公司或張世華名下帳戶轉入蔡政融申請之陽信銀行前鎮分行帳號0000000000號帳戶（下稱蔡政融陽信帳戶）及台北富邦銀行博愛分行帳號000000000000號帳戶（下稱蔡政融富邦帳戶（至華南銀行帳戶部分，則經原判決不另為無罪諭知確定），再指示趙Ｏ君、柳Ｏ風以現金提領、轉帳或支付以蔡政融名義購買之富邦人壽儲蓄型保險單3份（保單號碼：000000000000、000000000000、000000000000號，下稱蔡政融之富邦人壽保單3份），以此方式掩飾或隱匿違法吸金來源、去向（本院審理範圍為原判決認定如附表三編號19至48共78萬5174元及附表四各編號共76萬元，合計154萬5174元部分）。因認被告張彩淳此部分另涉犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

三、檢察官認被告張彩淳涉犯上開洗錢犯行，主要係以被告張彩淳之供述，證人蔡文正、張世華及蔡政融之證詞，上開霖威公司之合庫、華南、陽信帳戶，張世華之台新帳戶，被告蔡政融之陽信、富邦帳戶及以蔡政融名義購買之富邦人壽儲蓄型保險單3份（保單號碼：000000000000、000000000000、000000000000號）等為據。惟訊據上訴人即被告張彩淳坦承有向蔡政融借用陽信銀行帳戶，供霖威公司或張世華名下台新銀行帳戶轉入如附表四所示款項，且蔡政融之台北富邦銀行帳戶係由蔡文正使用，蔡文正委由被告張彩淳代墊保費，由霖威公司或張世華名下台新銀行帳戶轉入如附表三所示款項，以該帳戶繳納保費之事實；惟否認有一般洗錢犯行，辯稱：其主觀上並無隱匿違法吸金犯罪所得犯意等語。

四、經查：

㈠、按為澈底打擊洗錢犯罪，洗錢防制法第2 條固規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」據此，可知行為人須客觀上有該條第2款之洗錢行為，且主觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之犯意，始構成洗錢行為，否則認充其量祇是犯罪後之處分犯罪所得而已，尚難逕以洗錢罪責相繩；至行為人主觀上有無洗錢之犯意，則應就犯罪全部過程予以觀察、認定。因此，本件審酌之重點，乃被告張彩淳之行為是否符合上述洗錢之客觀行為及主觀上有掩飾、隱匿本件犯罪所得之意思。

㈡、依起訴書「犯罪事實三」所載，可知檢察官並未指出被告張彩淳係以何位被害人所交付之金錢作為繳納本件蔡政融名下富邦人壽3份保單費使用，且就被告張彩淳以吸收之資金用以繳納蔡政融富邦人壽保單3份之保費之具體時間、金額等攸關被告張彩淳有無本件洗錢犯行之涉案事實，均付之厥如，實屬空泛。嗣經原審依卷內事證，勾稽出被告張彩淳係將上開投資方案之部分款項，由霖威公司之合庫帳戶、華南帳戶、陽信帳戶或張世華台新帳戶，轉入蔡政融富邦帳戶共78萬5174元（匯款日期、金額如附表三編號19至48所載）及轉入蔡政融陽信帳戶共76萬元（匯款日期、金額如附表四所載），再指示趙Ｏ君、柳Ｏ風以現金提領、轉帳或支付以蔡政融之富邦人壽3份保單保費（合計154萬5174元），以此方式掩飾或隱匿違法吸金來源、去向，認定被告張彩淳此部分係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，先予敘明。

㈢、查被告張彩淳以霖威公司取得附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示款項後，將上開投資款其中部分款項，由霖威公司名下帳戶或張世華台新銀行帳戶轉入不知情蔡政融之陽信銀行帳戶（日期、金額等詳如附表四各編號所示）及富邦銀行帳戶（日期、金額等詳如附表三編號19至48所示），再指示趙Ｏ君、柳Ｏ風以現金提領、轉帳或支付以蔡政融名義購買富邦人壽儲蓄型保險單3份（保單號碼：000000000000、000000000000、000000000000號）之事實，為被告張彩淳所不爭執，且與證人蔡文正、蔡政融、張世華、趙Ｏ君及柳Ｏ風（見他二卷第67至89、125至133頁，原審卷三第301至321頁）之證述，互核相符，並有台北富邦銀行博愛分行109年12月2日北富銀博愛字第1090000038號函附交易明細（見調查二卷第279至284頁）、109年7月17日北富銀博愛字第1090000029號函附交易明細（見調查二卷第285至291頁）及富邦人壽公司110年1月12日富壽權益（客）字第1109000234含所附保險資料（見調查二卷第299至353頁）在卷可佐。基此，可知被告張彩淳指示趙Ｏ君、柳Ｏ風以現金提領、轉帳或支付蔡政融之富邦人壽3份保單保費部分，已有相關金流資料在卷可參，此部分有無掩飾或隱匿任何所得之本質、來源、去向、所在之事實，已有疑義，且亦與一般詐騙集團成員使用人頭帳戶轉匯而製造金流之斷點之情形迥異，況蔡政融係被告張彩淳之配偶（蔡文正）之子，彼此具有家庭成員關係，則被告張彩淳主觀上有無洗錢之犯意，實值存疑。

㈣、又被告張彩淳雖有指示不知情之趙Ｏ君將上述吸金之部分犯罪所得分多次轉入蔡政融上開帳戶，且被告張彩淳自承：「（問：妳的意思是說，妳是幫蔡政融代繳保費，但是之後是誰會還現金給妳？）蔡文正會把錢還給我。（問：是用現金還給妳？）對」等語（見原審卷四第50頁），可知被告張彩淳以此方式將霖威公司及張世華上開帳戶款項轉入蔡政融之帳戶後，由蔡文正另以現金支付被告張彩淳。又被告張彩淳表示其自成立霖威公司以來，經常以其資金挹注於公司，並舉出其於106年8月4日、同年9月14日、同年12月6日依序匯款60萬元、40萬元、50萬元至霖威公司合庫帳戶及於107年12月25日轉匯85萬元至霖威公司華南銀行帳戶，合計金額為235萬元等情，有霖威公司合作金庫交易明細（見調查一卷第43、47、54頁）及被告張彩淳於本院提出其名下之華南銀行帳存款往來明細表暨對帳單、取款憑條及收款證明在卷可憑（見本院卷一第408頁、卷二第151至155頁），並經證人即霖威公司會計趙Ｏ君於本院證述在卷（見本院卷二第229至230頁），此經與被告張彩淳由霖威公司合庫帳戶、華南帳戶、陽信帳戶或張世華台新帳戶轉入蔡政融富邦帳戶（即附表三編號19至48）及轉入蔡政融陽信帳戶（即附表四）各筆款項之轉匯時間、金額相互勾稽比對，顯示被告張彩淳於附表三編號19至48及附表四所示之各次時間轉匯各筆款項至蔡政融富邦帳戶及陽信帳戶後，確有分次匯入合計逾此金額（合計154萬5174元）之款項（合計235萬元）無誤，足認被告張彩淳供稱其之後有將此等款項返還予霖威公司，並無隱匿上開各筆款之來源或另行藏放，使之下落不明之意等語，並非毫無依據。

㈤、再者，被告張彩淳係霖威公司總經理即實際負責人，綜理推廣霖威公司投資方案及公司決策、經營及管理業務，而被告張彩淳等3人以霖威公司所吸收之全部資金，均係由被告張彩淳實際掌控、支配，被告張彩淳顯係將霖威公司資金充作一己所有，業經本院認定如前；且檢察官偵查結果亦認：「本件經檢察官指揮調查局人員實地勘查霖威公司及其關係企業好翫公司、威繼公司、新鵬公司位於高雄市仁武區之倉儲地點，現場有大量商品存貨及貨車，且霖威公司確實於網路平台及電視購物頻道銷售九排梳及行李箱等產品，有勘查現場照片及該等公司進銷項明細在卷可查，顯見霖威公司應實際將非法募集之資金用以商品採購，並無詐騙投資人之情，故本件並無積極證據證明被告張菁月在主觀上具有不法所有之意圖及詐欺故意，難認被告張彩淳之行為與刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件相符。又霖威公司因擴展業務需要，將原有部門分別成立新鵬公司、好翫公司、永恆公司及威繼公司等關係企業，並由霖威公司擔任總管理中心角色，負責4家公司之採購及行銷，由霖威公司統一採購進貨並賺取差額，此有霖威公司及該等公司之進銷項明細及交易匯款明細在卷可查，此與一般作為掩飾或隱匿犯罪不法所得而虛設公司行號，並藉此轉移公司資金以規避追查之情形不同，難認被告張彩淳等3人就霖威公司因擴展業務需要，將原有部門分別成立新鵬公司、好翫公司、永恆公司及威繼公司等關係企業部分，有違反洗錢防制法第14條1項之罪嫌。」此有本件起訴書可參（見起訴書第17至18頁所載）。可知霖威公司業務係經營網路及電視購物等電商購物平台銷售，被告張彩淳以霖威公司所吸收而取得之本件款項，主要用以商品採購及經營網路、電視購物等電商購物平台銷售。衡以，倘被告張彩淳有隱匿上開款項之動機及必要，本應將本件吸金總額「5,185萬元」之全部或大部分犯罪所得透過洗錢行為予以處置或隱匿，然依檢察官起訴被告張彩淳構成洗錢罪之金額合計僅「127萬5174元」（即原判決認定違反一般洗錢罪部分），且匯款時間又歷經數年之久（即自104年9月起至107年10月足），而各次轉匯金額又僅約1萬多元至8萬元不等、相當零散（詳附表三編號19至48及附表四所載），可見兩者之金額相差懸殊，不成比例，亦與附表一編號2、5-1、6-1、7、8、9-1、10、14-1、15-1、16、17、24-1、39所示被害人各次每筆投入之金額動輒達百萬元以上之情形不同，此與實務上常見之洗錢犯罪者為有效掩飾或隱匿所取得款項之本質、來源、去向、所在，通常會在取得不法所得後迅即轉匯或提領之情形有別，綜此各情相互勾稽，均足徵被告張彩淳並未刻意將大部分之犯罪所得透過洗錢行為予以處置或隱匿，顯與一般洗錢之態樣有違，就本件而言，實難僅憑上述資金之客觀移轉情狀，逕認被告張彩淳主觀上有透過洗錢而將本件吸金所取得之部分資金予以移轉變更或分層化之犯意，充其量祇是其以霖威公司實際負責人（總經理）而握有霖威公司資金調配實權之地位，暫先使用霖威公司名下資金之便宜作法，縱認其所為另涉及其他犯罪，亦屬別一問題，在缺乏其他積極證據之情況下，尚難認該當一般洗錢罪之構成要件。

五、綜上所述，被告張彩淳前開所辯，應屬可採。檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告張彩淳確有檢察官所起訴之一般洗錢罪之犯行，揆諸前開說明，自應就被告張彩淳被訴犯一般洗錢罪部分為無罪之諭知。

六、原審未詳為推求，就被告張彩淳被訴涉犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰。被告張彩淳執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告張彩淳犯洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪部分撤銷，並改判被告張彩淳此部分無罪。

貳、上訴駁回部分（即被告蔡政融被訴犯幫助洗錢罪經原審判決無罪部分）：

一、公訴意旨略以：被告蔡政融則可預見提供金融帳戶予同案被告張彩淳，可能作為同案被告張彩淳掩飾及隱匿特定犯罪使用，仍基於幫助掩飾或隱匿特定犯罪所得來源、去向之不確定故意，由同案被告張彩淳指示被告蔡政融申請陽信帳戶、富邦帳戶及華南帳戶後，蔡政融將上開帳戶存摺、印章及提款卡交予同案被告張彩淳或趙Ｏ君等人保管使用，同案被告張彩淳則將上開投資方案之投資款由霖威公司或張世華名下帳戶轉入上開被告蔡政融申請之帳戶內，復指示趙Ｏ君或柳Ｏ風以現金提領或轉帳方式移轉花用，其中又以被告蔡政融名義購買富邦人壽儲蓄型保險單4份（保單號碼：000000000000、000000000000、000000000000、000000000000號），並以上開違法吸金所得支付保險費用，以此方式掩飾或隱匿違法吸金來源、去向。因認被告蔡政融涉犯刑法第30條第1項及洗錢防制法第14條第1項之幫助洗錢罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。

三、公訴意旨認被告蔡政融涉有上開罪嫌，主要係以被告蔡政融申請陽信帳戶、富邦帳戶及華南帳戶後，將上開帳戶存摺、印章及提款卡交予他人使用，張彩淳則將上開投資方案之部分投資款由霖威公司或張世華名下帳戶轉入上開被告蔡政融申請之帳戶內，且以被告蔡政融名義購買之富邦人壽儲蓄型保險單，係以蔡政融富邦帳戶支付保險費，為其主要論據。惟訊據被告蔡政融否認有上開犯行，辯稱：其無交付富邦帳戶、華南帳戶予張彩淳使用；至其交付陽信帳戶予張彩淳使用，係因張彩淳為其繼母而有密切及特殊信賴關係，且張彩淳借用陽信銀行帳戶之目的係為繳納保險費，其主觀上不具幫助洗錢故意，況其在公司係負責行銷業務，無從置喙公司財務，對於公司募資之「代採投資方案」並不知悉，無從得知上開帳戶中之金錢是否為不法所得，主觀上亦無將本件代採投資方案所收取之犯罪所得利益來源合法化之犯意。另其將台北富邦銀行帳戶借予其父親蔡文正之目的，係因蔡文正以其名義購買保險單，並以其台北富邦銀行帳戶繳交保險費，使用目的正當，主觀上並不認為其父親將帳戶用以洗錢或其他不法之事，不具幫助洗錢故意。至其出借華南銀行帳戶，係因陳毅嘉無法辦理金融帳戶，並告知使用目的係領取公司薪資，且出借帳戶予陳毅嘉時，雙方已屬熟識7年之朋友，並非出借予不認識之人，主觀上並無從預見係幫助陳毅嘉隱匿不法所得，而不具幫助洗錢故意。又張彩淳並無以其名義購買富邦人壽保險單4份，該4份保險單係父親蔡文正以其名義購買，且蔡文正以其名義購買富邦人壽保險單，亦不構成洗錢罪等語。

四、經查：

㈠、被告蔡政融申請陽信帳戶、富邦帳戶及華南帳戶後，將上開帳戶存摺、印章及提款卡交予他人使用。又張彩淳取得上開違法吸金之款項後，將上開投資方案之投資款，由霖威公司或張世華名下帳戶轉入被告蔡政融陽信帳戶（日期、金額等詳如附表四）及富邦帳戶（日期、金額等詳如附表三），再以現金提領、轉帳或支付以被告蔡政融名義購買之富邦人壽儲蓄型保險單3份（保單號碼：000000000000、000000000000號），此為被告蔡政融所不爭執，經與證人即張彩淳、蔡文正、陳毅嘉、張世華、趙Ｏ君及柳Ｏ風之證述互核相符，並有台北富邦銀行博愛分行、富邦人壽函文及所附交易明細等資料在卷可佐。又張彩淳此部分所為，經本院審理後，認不構成洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，已如前述，就此以觀，已難認被告蔡政融前揭陽信帳戶及富邦帳戶有遭利用作為洗錢之犯罪工具。

㈡、本件被告蔡政融陽信帳戶係由張彩淳使用，富邦帳戶係由蔡文正使用，華南帳戶則由陳毅嘉使用，業據被告蔡政融供承在卷，核與證人張彩淳、蔡文正、陳毅嘉、張世華、趙Ｏ君及柳Ｏ風之證述情節大致相符。衡之其中陽信帳戶及富邦帳戶主要是用於繳付蔡政融名下保單保費，有上開富邦人壽函覆之保險資料可佐，而觀之華南帳戶每月確有固定頻率之轉帳金額，亦與陳毅嘉證稱係供其個人薪資轉帳等情尚屬相符，堪認被告蔡政融確係將其陽信帳戶提供張彩淳使用，其富邦帳戶由蔡文正使用，其華南帳戶由陳毅嘉薪資轉帳使用，故公訴意旨認被告蔡政融富邦帳戶及華南帳戶均是由張彩淳使用，容屬有誤。

㈢、又張彩淳與被告蔡政融於案發時是繼母與繼子之關係，蔡文正與被告蔡政融是父子關係，陳毅嘉與被告蔡政融於案發時則係同事關係。而張彩淳是以繳付被告蔡政融名下保單為由向被告蔡政融借用陽信帳戶；蔡文正亦以繳付被告蔡政融名下保單為由向被告蔡政融借用富邦帳戶，陳毅嘉則係以自身信用不佳要收受霖威公司薪資為由向被告蔡政融借用華南帳戶，此為被告蔡政融所不爭執，且與證人張彩淳、蔡文正及陳毅嘉等之證述情節互核相符，此節亦堪憑採。衡之被告蔡政融與張彩淳、蔡文正、陳毅嘉之親誼關係，均係有相當信任關係之人，而其等向被告蔡政融取得帳戶之事由，亦無何違反常情之處，則被告蔡政融基於此等親誼關係及信任其等所陳借用帳戶之理由，將其陽信帳戶提供張彩淳使用、富邦帳戶由蔡文正使用、華南帳戶借予陳毅嘉使用，依現有事證，因無從認定其上開帳戶係提供作為洗錢之工具，自無涉犯幫助洗錢罪可言。

五、綜上，檢察官所舉證據，不足證明被告蔡政融將前揭帳戶交予他人作為洗錢工具使用，且檢察官提起本件上訴，亦未再提出其他積極證據證明被告蔡政融確有公訴意旨所指之幫助洗錢犯行，本件即不能證明被告蔡政融犯幫助洗錢罪，依法自應諭知被告蔡政融無罪。

六、至起訴書犯罪事實欄四雖記載「另查扣如附表所示之不動產」（即判決書附表五），然未敘明該不動產與本件前揭認定有罪之犯罪事實有何關連，亦未聲請宣告沒收，而被告蔡政融既經諭知無罪，此不動產當然不為沒收之宣告，併此敘明。　

七、原審因而以不能證明被告蔡政融犯幫助洗錢罪，而判決被告蔡政融無罪，核無違誤。檢察官循告訴人蔡Ｏ棠之配偶黃Ｏ惠請上意旨，徒以被告蔡政融並非是剛出社會之人，曾任新鵬物聯網公司代表人，對張彩淳、蔡文正及陳毅嘉向其借用上開銀行帳戶匯入金錢購買高額保單之事，理應加以詢問，認被告蔡政融上開所辯不足採信，據以指摘原判決不當，經核並無理由，應予駁回。

丙、至被告張彩淳、蔡文正及陳毅嘉其他被訴涉犯銀行法第125 條第3項、第1 項後段之非法經營銀行業務且（與前開有罪部分合併計算）犯罪所得達1億元以上罪嫌，及被告張彩淳涉犯洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪，經原審不另為無罪部分，均未據上訴，不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項、第136條之1，刑法第28條、第31條第1項、第38條之1第3項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官任亭提起公訴，檢察官郭武義提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  簡志瑩

                                      法  官  王俊彥

                                      法  官  唐照明

以上正本證明與原本無異。

被告蔡政融部分：

檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應

於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由

者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造

當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

其他部分：

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

刑事妥速審判法第9條規定：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日

                                      書記官  梁雅華

銀行法第125條第1項：

違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物

或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得

併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

銀行法第29條：

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託

資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察

機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，

應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，

並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1：

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特

定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅

利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。