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112年度上訴字第89號

上  訴  人 

即  被  告  梁喬勛

選任辯護人  鄭智元律師

            顏福松律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第192號，中華民國111年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第2548號、110年度偵字第8699號、110年度偵字第12716號、110年度偵字第13504號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、甲○○明知愷他命、Mephedron均係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣上開第三級毒品之犯意，於民國110年1月15日2時26分許，以通信軟體「微信」ID「k00000000」、暱稱「旺來」與呂宗禮連繫後，駕駛車牌號碼000至0000號自小客車前往麗登汽車旅館（設高雄市○○區○○○街0號）215號房車庫，以新臺幣（下同）1萬元價格，販賣第三級毒品愷他命1公克、及含第三級毒品Mephedron成分之咖啡包20包予呂宗禮。嗣呂宗禮購買上開毒品後，再於前述地點自行及提供予少年AV000-Z000000000（真實姓名、年籍詳卷，以下簡稱A女）施用（呂宗禮所涉轉讓偽藥等犯行，另經原審以111年度簡字第3733號判決有期徒刑4月）。嗣員警於110年1月15日10時33分許，至前述地點搜索，並扣得如附表一所示之物，再於110年4月8日6時50分許持搜索票至甲○○位於高雄市○○區○○路000巷0弄0號住處搜索，並扣得如附表二所示之物，循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

    本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官，及被告甲○○、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第69至73頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○供認有於上揭時間，駕駛車輛至麗登汽車旅館215號房之事實，惟否認有販賣第三級毒品犯行，並辯稱：我有從事手機維修、買賣，當日係呂宗禮稱有手機要維修或賣掉，才前往麗登汽車旅館找呂宗禮，但因為價格談不攏，所以也沒有收購手機，我用暱稱「旺來」與呂宗禮之傳訊是經紀小姐相關訊息云云。經查：

(一)以下事實，為被告所承認，且有下列證據可以佐證，均堪認定為實：

　1.通訊軟體「微信」ID「k00000000」、暱稱「旺來」為被告所使用乙節，經被告坦承在卷，核與證人即呂宗禮於本院審理時證述相符（原審卷第91至94頁），復有呂宗禮手機之「微信」朋友及對話截圖4張附卷可稽(高市警鼓分偵字第11070933100號卷【下稱警二卷】第22至25頁）。

　2.呂宗禮與A女於110年1月14日18時28分許以呂冠慶之名義，入住麗登汽車旅館215號房，被告則於110年1月15日2時26分許，駕駛車牌號碼000-0000號進入麗登汽車旅館及215房，隨即於同日2時29分駕車離開等情，業據被告坦承在卷，核與證人即呂宗禮於本院審理時、證人即A女於警詢證述相符（原審卷第90至99頁；警三卷第12至16頁），復有麗登汽車旅館旅客住宿資料登記網頁截圖1張、車號000-0000自用小客車於110年1月15日進出麗登汽車旅館監視器錄影畫面截圖9張在卷可佐(高市警鼓分偵字第11070157700號卷【下稱警一卷】第73頁；警二卷第26至28頁）。

　3.另員警於110年1月15日9時7分許，至麗登汽車旅館215號房搜索時，扣得如附表一所示之物，並分別檢出第三級毒品愷他命及Mephedron成分乙節，亦有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院110年2月18日高市凱醫驗字第67094號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院110年5月11日高市凱醫驗字第67773號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（警一卷第77至82頁；警二卷第120至127頁；警三卷第24至32頁）。

(二)又呂宗禮前揭扣案之愷他命及含Mephedron成分之毒品咖啡包係從何而來一情，經證人即呂宗禮於原審審理時證稱：110年1月15日被扣案之已施用及未施用之咖啡包及愷他命係向甲○○所購買，甲○○在微信上暱稱「旺來」，購買毒品前先以微信與甲○○連繫，而甲○○在微信上訊息所謂「優質小姐」即是指愷他命，價格甜甜是便宜的意思，110年1月15日當天甲○○是開車至汽車旅館房間之車庫內與我交易，雙方一手交錢一手交貨後，甲○○就開車離開等語（原審卷第90至101頁），核與證人即A女於110年3月3日警詢所證述：有於110年1月14日晚間有與呂宗禮一同前往麗登汽車旅館215號房投宿，該處有2層樓，樓下是車庫，1月15日2時30分許左右，呂宗禮有手提一袋放有毒品之塑膠袋上樓，所以其知道呂宗禮有向他人購買毒品，但其因為不在毒品交易現場，不確定駕駛是否就是旺來前往進行交易等語相符（警三卷第14至15頁），且觀之呂宗禮手機中於110年1月15日以「微信」與暱稱「旺來」之對話截圖(警二卷第23頁）可知，被告傳送「夜間服務營營營營來喔來喔價格甜甜優質小姐」訊息後，雙方即陸續以語音通話方式連繫乙情，亦實與證人呂宗禮之前揭證述之經過相符，綜上，可認證人呂宗禮證述向被告購毒之情實屬有據，而可予採信。

(三)被告雖辯稱：係前往洽談手機維修、買賣，且亦兼職經紀，所傳送之訊息所謂「小姐」是真的小姐云云，惟：

　1.被告辯稱訊息中之「優質小姐」為其所經紀之小姐，而非指毒品云云。然呂宗禮與其女友A女一同至汽車旅館住宿，豈有必要尋找經紀小姐訊息，與被告聯絡？被告所辯已與情理不合，且經觀諸被告與呂宗禮2人之微信紀錄截圖（警二卷23至25頁），被告另於110年1月16日6時27分許傳送「早營營營營營來喔來喔價格甜甜優質小姐」訊息後，呂宗禮以語音連繫又取消，被告隨即傳送「兄多現在沒喝的」之訊息予呂宗禮，是若被告所傳送之訊息確實為其所經紀之小姐，豈會在呂宗禮試圖詢問時，即告知「現在沒喝的」等語，兩者顯然毫無關聯性，此亦足徵呂宗禮所述向被告購買毒品咖啡包乙節，實屬可採，被告此部分之辯解，與上述訊息內容相悖，無可採信。

  2.被告又辯稱：有配合證人乙○○從事手機業務，當時是乙○○通知才會到場與呂宗禮見面洽談手機買賣乙節（本院卷122至123頁）。但：此與呂宗禮前述證述向被告購毒經過已有不符，且由被告前於警詢時、偵訊中就開車至麗登汽車旅館215號房車庫之源由供稱：「客人聯絡我朋友謝政輝（綽號阿輝）說他手機壞掉，並要求至指定地點拿取，然後謝政輝轉達給我，我就會前往指定地點拿他們壞掉的手機，然後會先在現場檢查手機狀況，如有壞掉我在拿給配合廠商修理」；「那天我是跟我有合作的朋友乙○○去那邊跟一個男的收手機」（警卷9頁、偵一卷23頁），亦可見被告供述明顯前後歧異，再者，根據麗登汽車旅館之監視器畫面可知（警二卷第26至28頁），被告之車輛進入麗登汽車旅館215號房之車庫時間僅約2分鐘，時間甚為短暫，若為手機買賣、維修，此短短2分鐘左右時間，亦不足以測試、估價，被告所辯，與情理不符，難以採信。至證人乙○○雖到庭證述：我有與被告合作做維修手機的業務，合作大約兩年，約109年，月份我也忘記了。最後一次合作大約是111年間。我有跟被告配合做手機維修業務，被告會幫我送手機給客人及幫我收手機回來。客人如果有收購手機或維修手機的需求會打電話給我，我接到客人的需求之後，再把客人的情形轉達給被告，被告也會有自己的客人。我從來沒有去過麗登汽車旅館，也沒有於110年1月15日和被告一起去過；至於有沒有於110年1月15日因手機業務叫被告去麗登汽車旅館，我忘記了，因為客人太多等語（本院卷124至134頁）。則證人乙○○之證述充其量僅能證明被告在案發時有兼職收取手機業務，然不能證明110年1月15日有請被告至麗登汽車旅館向呂宗禮收取手機，自不足為有利被告之認定。

　3.綜上，被告之前揭辯解，為卸責之詞，均無可採信。

(四)另證人A女雖於原審審理中證稱：呂宗禮當時有出去。不知悉呂宗禮出去做什麼，呂宗禮從房外進來後，沒有看到他手上有都沒有拿東西，也沒有跟我說他買什麼東西，當天警方扣到的東西，為呂宗禮當天帶去汽車旅館的，從包包裡拿出來，之前110年3月3日警詢所言是我跟警察的陳述，當時藥效還沒有退，所以回答得比較不清楚，覺得今天回答得比較清楚等語（原審卷204至213頁）。然證人A女固有於經警查獲而於110年1月15日14時37分許製作警詢筆錄，而因當次筆錄著重呂宗禮轉讓毒品予證人A女之案情詢問，後為詢問呂宗禮毒品來源於110年3月3日員警始再次通知證人A女，證人A女經其祖母陪同而至警局製作警詢筆錄，以此證人A女歷次製作警詢筆錄過程觀之，證人A女110年3月3日警詢筆錄應無所謂施用毒品效用未退問題。再者，證人A女110年3月3日警詢時距離案發時間尚近，記憶清楚，證述內容與呂宗禮之證述情節及呂宗禮手機中於110年1月15日以「微信」與暱稱「旺來」對話截圖(警二卷第23頁）之客觀事證相符。堪認證人A女於原審翻易前詞，並稱110年3月3日警詢時是毒品未退，回答得比較不清楚，於111年10月19日原審證述比較清楚等前開證述，應屬迴護被告之詞，無法採信，難以為有利被告之認定。

(五)至被告另以：呂宗禮於原審證稱證人A女知道有買毒品但不知向誰買（原審卷98頁），與證人A女供述不符；證人A女於110年3月3日證稱旺來駕駛白色車輛（警三卷13頁）與被告駕駛車輛顏色不符；證人A女於110年1月15日警詢時證稱，與呂宗禮發生性關係前後均有施用毒咖啡包，毒品來源是呂宗禮，（如何與呂宗禮發生性關係？）…之後，呂宗禮就去穿褲子，然後說要去找朋友，他便拿錢和咖啡包出門等語（警三卷22頁、25至26頁），可見被告抵達旅館前，呂宗禮已有施用毒品，且與被告見面前，呂宗禮即就有攜帶毒品，被告並非向被告購買毒品，質疑證人呂宗禮證述、及證人A女於110年3月3日警詢證述不實為辯。然：

　1.證人A女於110年3月3日警詢中證述證人呂宗禮有說他向「旺來」購買毒品一情，參以證人A女既非聯絡「旺來」之人，然竟能於110年3月3日警詢時供述出「旺來」之名，除非呂宗禮告知應無知悉之理，是雖呂宗禮就有無向證人A女說其毒品來源乃綽號「旺來」之細節，容因時日已久記憶有誤，然呂宗禮關於向被告購毒之主要情節並無歧異，尚不影響其證詞可信度。

　2.又證人A女於110年3月3日警詢證稱「旺來」駕駛白色車輛乃是109年8月間之事，核與本案無涉；另證人A女於110年1月15日警詢時是證稱其與呂宗禮發生性關係時間為當日凌晨4點多，之後，呂宗禮帶錢包與毒品出門找朋友（見警一卷25至26頁），而被告販賣毒品予呂宗禮時間乃當日凌晨2時28分許，則縱然證人A女於110年1月15日警詢時證稱與呂宗禮發生性關係前後均有施用毒咖啡包或呂宗禮於發生性關係後有帶咖啡包出門等情，均與被告販賣毒品予呂宗禮，並無矛盾之處，被告將證人A女證稱呂宗禮於當日凌晨4時以後出門與呂宗禮於凌晨2時28分下樓與被告為毒品交易，混為一事，以此辯稱被告無販賣毒品予呂宗禮，當無可採。

　3.依上，被告此部分所辯，亦屬無據。

(六)復衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普通認知之事實，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量具臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查本件被告既於上開時、地交付毒品予呂宗禮並收取金錢，行為外觀已合於販賣毒品之構成要件，而被告與呂宗禮並無特殊交情或其他密切關係，若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並耗費時、力，以通訊軟體聯繫，而以原價轉讓毒品予交易相對人之可能，足認被告上開所為必有從中獲取價差或量差之事實。綜上，被告確有自毒品價差或量差牟利之營利意圖至明。

(七)至被告雖聲請傳訊證人A女，以證明呂宗禮是否離開房間又回來；及離開房間又回來前是否施用毒品，及於原審出庭作證時，有無受心理壓力不能自由陳述，是否迴護被告等，然本件事證已明，且證人A女於原審審理中業已到庭證述（見原審卷204至213頁），本院認並無再次傳訊必要，併此敘明。

(八)綜上所述，被告前開所辯，不足採信，被告前揭犯行堪以認定。

三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

四、駁回上訴之理由：

(一)原審認被告罪證明確，因而依據前述規定，並：

　1.審酌被告應知毒品對於人體身心健康之危害性，且對社會治安亦有相當危害，仍為圖不法利益，販賣愷他命及含Mephedron成分之咖啡包供他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實值非難；另審酌被告犯後否認犯行，並兼衡其販賣之對象、次數、毒品種類、數量及價格，暨其高職畢業之智識、目前從事服務業且須扶養祖母等一切情況，量處有期徒刑有期徒刑7年6月；

　2.且敘明：⑴犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。就前開販賣毒品之價金1萬元，為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵扣案如附表二所示之物，雖為被告所有，然依卷內相關證據，尚難認與被告販賣第三級毒品犯行有關，爰均不宣告沒收；又扣案如附表一各該編號所示之物，係為呂宗禮所有，另於其所犯罪刑項下諭知沒收，不於被告所犯罪刑項下諭知沒收，附此敘明。

(二)經核原審認事用法，核無不合，量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權、輕重失衡之情形，應屬允當。於沒收之說明亦無不當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  吳進寶

                                      法  官  方百正

                                      法  官  陳億芳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  陳慧玲

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表一：

附表二：