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112年度上訴字第130號

上  訴  人 

即  被  告  林忠誼

選任辯護人  孫安妮律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第697號中華民國111年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9100號、第13024號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、程序事項：

　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。　

　㈡本件上訴人即被告林忠誼（下稱被告）於本院已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第168頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑：

  ㈠原審認定之犯罪事實：

　　被告、陳靖勻（另由原審審結）均明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意聯絡或個別犯意，共同或獨自為下列行為：

  ⑴被告與陳靖勻共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由陳靖勻以其所有扣案附表二編號4所示電子磅秤作為秤量分裝毒品之工具，並持用陳靖勻所有0000000000 號行動電話（含SIM卡），聯絡如附表一編號1所示毒品交易事宜後，被告與陳靖勻再於附表一編號1所示之時間及地點，以附表一編號1所示行為分擔及金額，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳輝煌1次以牟利。

　⑵被告與陳靖勻共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，推由被告以其所有扣案如附表三編號3至4所示電子磅秤、分裝勺各作為秤量、舀盛毒品之工具，復由陳靖勻持用其所有0000000000 號行動電話（含SIM卡），聯絡如附表一編號9所示毒品交易事宜後，被告再與陳靖勻於如附表一編號9所示之時間及地點，以附表一編號9所示行為分擔及金額，共同販賣第一級毒品海洛因予蔣建凱1次以牟利。

　⑶被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有扣案如附表三編號3至4所示電子磅秤、分裝勺各作為秤量、舀盛毒品之工具，並持用其所有扣案附表三編號5所示門號0000000000號行動電話（含SIM卡）聯絡毒品交易事宜，於附表一編號11至14所示時間、地點，以附表一編號11至14所示金額，販賣第一級毒品海洛因予蔣建凱、林愛雲夫妻3次、蔣建凱1次以牟利。

  ㈡所犯罪名：

　⒈被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表一編號9、11至14所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，共5罪。

  ⒉被告與同案被告陳靖勻就附表一編號1、9所示犯行，均有犯意之聯絡與行為之分擔，皆應論以共同正犯。

  ⒊被告所犯附表一編號1、附表一編號9、11至14所示販賣第二、一級毒品犯行共6 次，均屬犯意各別，時間可分，應分論併罰。　

  ㈢刑罰加重減輕事由：　

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項減輕：

　　被告就附表一編號1、附表一編號9、11至14所示販賣第二、一級毒品等犯行，於偵查及法院審理時均自白在卷，被告上開所犯，爰各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。　

 ⒉毒品危害防制條例第17條第1項減輕：

   被告於原審主張附表一所示毒品之來源為陳文賓，經原審函詢結果並未因而查獲（見原審卷第109至113、237至239、243頁），嗣經本院傳喚證人陳文賓到庭，其亦證稱不認識被告，亦未販賣毒品給被告等語，被告亦供稱不認識證人陳文賓（見本院卷第170-171頁），並捨棄此部分主張（見本院卷第177頁），自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

㈣刑法第59條適用與否之說明：

  ⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度臺上字第744號判決意旨參照）。

  ⒉販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就附表一編號9、11至14所示販賣第一級毒品部分，交易對象僅為蔣建凱或蔣建凱、林愛雲夫妻，且交易毒品之數量有限，交易期間亦集中在110年3 月間，交易金額亦非龐大，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，復無證據足以證明與大毒梟無重大差異，如不論其之情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，即使被告就附表一編號9、11至14所示販賣第一級毒品犯行，均於偵查及審判中自白，而得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭說明，被告就附表一編號9、11至14所示販賣第一級毒品之犯罪情狀，顯有堪資憫恕之處，認就上開犯行，縱科以最低度刑之有期徒刑15年，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯上開販賣第一級毒品共5次犯行，均酌量減輕其刑。

　⒊被告附表一編號1所示販賣第二級毒品部分，審酌毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「10年以上有期徒刑」，經依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處斷刑非重，難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕，或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，因此，此部分並無刑法第59條規定減輕其刑之適用。

㈤刑責加重減輕計算之說明：

　被告所犯如附表一編號9、11至14所示販賣第一級毒品5次犯行

　，均有上開偵審自白及酌量減輕事由，爰依毒品危害防制條例

　第17條第2項減輕，再依刑法第59條遞減之。

三、原判決之宣告刑及定執行刑：　　　

　㈠原審認被告附表一各犯行之犯罪事證明確後，審酌被告明知毒品戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，竟貪圖利益販賣如附表一所示毒品以牟取不法利益，犯罪動機不足為訓，惟念被告於偵審中坦認全部犯行，尚知悔悟、犯後態度良好；並酌以被告販賣之對象、數量及次數與一般大量販賣之情形不同；兼考量被告入監前從事輕鋼架、智識程度為國中肄業、未婚無小孩、身體狀況正常無重大疾病，及被告販賣之金額、手段、犯罪所得與行為分擔（附表一編號1所示犯行係被告與原審同案被告陳靖勻共同販賣，被告負責開車搭載同案被告陳靖勻前往毒品交易地點，由陳靖勻與購毒者交易，犯罪所得部分亦歸陳靖勻取得，被告係獲得免費施用毒品之利益）等一切情狀，依序量處有期徒刑5年2月、7年7月、7年8月、7年8月、7年8月、7年7月。

　㈡就定執行刑部分則敘明：數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本件被告所犯如附表一編號1、9、11至14所示，該6次販賣毒品（除其中1次為甲基安非他命外，餘均為海洛因）時間，均集中在110年2月至3月間，且6次販賣之手法大同小異、販賣對象為陳輝煌、蔣建凱或蔣建凱、林愛雲夫妻，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）等情，定其應執行刑為有期徒刑9年。

四、本院之判斷：

　　經核原判決關於宣告刑時已依刑法第57條之規定審酌被告販賣毒品金額之大小、是否實際得利、手段及其動機在牟取私利等情而為裁量，且裁量結果亦接近處斷刑最低之刑度；定執行刑時亦已審酌定執行刑之立法旨趣、各罪犯罪時間之集中性、刑罰對被告所造成之痛苦與刑度增加而生之效果等情，參以各該宣告刑總計已超過30年，原判決定應執行有期徒刑9年，難謂有過重之情事為有期徒刑9年，被告上訴意旨指摘原判決關於宣告刑及定執行刑部分不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第四庭    審判長法  官  黃建榮

                                      法  官  陳君杰

                                      法  官  李嘉興

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                                      書記官  賴梅琴

附表一

附表二：原審同案被告陳靖勻扣案物品

附表三：被告扣案物品

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。