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112年度上訴字第206號

                                    112年度上訴字第207號

上  訴  人 

即  被  告  林新益

選任辯護人  鄧藤墩律師

            劉睿揚律師

上  訴  人

即  被  告  袁晉泓

選任辯護人  陳佳煒律師

            沈煒傑律師

            古晏如律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第339、431號，中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第3760號；追加起訴案號：同署111年度偵字第6200、7164號；移送併辦案號：同署111年度偵字第7164號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、審理範圍

    新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效，本案於112年3月17日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。上訴人即被告林新益、甲○○（下稱被告林新益、甲○○）言明僅對原判決量刑及定應執行刑過重、未適用刑法第59條及未宣告緩刑部分提起上訴（見本院卷第142頁），依據前開說明，被告2人係明示就本案量刑部分提起上訴，而為本院審判範圍；原審認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。

貳、被告上訴意旨略以：

一、被告林新益部分：

（一）被告林新益於偵、審咸坦承犯行，於偵查之初即已積極配合司法偵查，且亦已供出毒品上游（即被告甲○○），被告甲○○亦已因被告林新益之供述而被查獲，可徵被告林新益充分積極配合司法偵查，犯後態度良好，無耗費司法資源，原審仍分別判處有期徒刑2年及有期徒刑3年，並定應執行有期徒刑3年6月，實屬過重，不符罪刑相當原則，有悖於比例原則及公平原則，原判決有違背法令之處。

（二）被告林新益於本案前，無經法院判處罪刑之前科紀錄，其犯罪情節亦與大、中盤毒梟非得並論，於犯後積極配合偵查，並供出毒品上游，綜觀上情，足徵被告林新益係因一時思慮未周而蹈陷重罪，倘因此致受長期刑罰，恐不易回歸社會，亦非毒品危害防制條例之立法本意及刑事處罰之本質，請鈞院考量上開情節，寬就被告林新益本件犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。

（三）另請鈞院考量被告林新益因年紀尚輕，家中尚有妻小須其扶養，且被告林新益未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本件亦為初犯，為使被告林新益得早日復歸社會，請鈞院惠賜緩刑之宣告。

二、被告甲○○部分：

    被告甲○○年紀尚輕，未有相當之社會經驗，因初次接觸毒品，而一時貪圖折扣方大量購入毒品，與長期、大量販毒之大毒梟或以之為業者明顯不同。又被告甲○○於本案二次犯行均非主導販賣或連繫購毒者之人，僅因擔憂所購入之毒品吸食不完，流至住居所，累及家人，只好同意有販毒門路之被告林新益販賣，其販賣過程被告甲○○均未聯繫購毒者，係由被告林新益主導，販毒價金亦由被告林新益一人取得。被告甲○○具販毒意圖實屬不該，然考量被告甲○○係陪同前往之角色，且本案毒品之對外流通亦不嚴重（僅二次），對社會治安與國民健康所產生之惡害非巨。再者，被告甲○○犯後態度良好，均坦承犯行，並供出上手（僅因證據不足而查無上手），甚有悔意，信其經此教訓，當知所警惕。原審雖已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕，然衡以被告甲○○上開情狀實顯可憫恕，原審仍判處應執行有期徒刑4年4月，有過重之嫌，懇請鈞院審酌上情，准予再依刑法第59條規定從輕酌減，以啟自新。

叁、本案經原審認定被告2人共同犯販賣第三級毒品罪、共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之犯罪事實、罪名及沒收部分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。

肆、本院審判範圍:

一、刑法第59條部分

    按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查本案被告2人自承為高職畢業之教育程度，竟仍知法犯法，共同販賣第三級毒品及共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品（法定本刑分別為「7年以上有期徒刑」及「10年以上有期徒刑」，毒品危害防制條例第9條第3項規定販賣混合二種以上之毒品者加重其刑至2分之1〈原判決事實欄一、（二）部分〉），其等犯行並無犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況被告林新益所犯上述2罪，原判決業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，再適用同條第1項規定遞減其刑，並無情輕法重之情，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。另被告甲○○所犯共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，原判決業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，再適用同條第1項規定遞減其刑；其所犯共同販賣第三級毒品罪，原判決業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均無情輕法重之情，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。

二、量刑

（一）原審就被告2人為圖賺取金錢，明知毒品危害防制條例所列管之第二級毒品含混合二種以上毒品、第三級毒品，不得非法販賣，且第二級毒品、第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，共同販賣第三級毒品及第二級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為均實不足取；另考量被告2人販賣之毒品數量、價格；兼衡被告2人均坦承犯行之犯後態度、犯罪手段及被告2人於本案前均無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告2人素行尚佳等節，復審酌被告林新益自陳高職畢業之智識程度、職業為攤販、月收入約新臺幣（下同）10萬元、已婚、有2名未成年子女；被告甲○○自陳高職畢業之智識程度、職業為工人、月收入約26,000元、離婚、有1名未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，就被告林新益共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑2年；共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑3年。對被告甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年8月；共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑3年，量刑合於法律規定。

（二）被告2人上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告2人犯行之嚴重程度、其犯後態度、工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。

（三）定應執行刑部分

  　　按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定要旨參照）。查被告2人2次犯行各係犯販賣第三級毒品罪、販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，時間集中於111年2月4日至同年3月初某日間、地點各在高雄市新興區、屏東縣萬丹鄉，原審考量整體犯罪過程之各罪關係、買受人為2人、所侵害法益之性質、對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人之人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，對被告林新益定應執行刑為有期徒刑3年6月、對被告甲○○定應執行刑為有期徒刑4年4月，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。

三、被告林新益及被告甲○○之辯護人請求緩刑宣告部分

　　被告2人既均無刑法第59條酌減其刑規定之適用，原判決所量處之宣告刑及應執行刑復無過重之處，其等2人原判決所受應執行刑各為有期徒刑3年6月、4年4月，不合於受緩刑宣告之要件，本院自無從對被告林新益、甲○○為緩刑宣告之諭知。

四、綜上所述，被告2人上訴為無理由，應予駁回。

五、原判決被告林新益公訴不受理部分，未據上訴，非本院審理範圍，附此敘明。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴、移送併辦，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

                  刑事第七庭    審判長法  官  李璧君

                                      法  官  鍾佩真

                                      法  官  石家禎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官  林家煜

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

本院判決如下：