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112年度上訴字第47號

上  訴  人 

即  被  告  陳韋丞

選任辯護人  馬興平律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第119號，中華民國111年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第13879號、111年度偵字第775號、111年度偵字第2860號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、審理範圍

    新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效，本案於112年1月17日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上訴範圍。上訴人即被告陳韋丞（下稱被告）言明僅對原判決量刑未適用刑法第59條及未宣告緩刑部分提起上訴（見本院卷第73頁），依據前開說明，被告係明示就本案量刑部分提起上訴，而為本院審判範圍；原審認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。

貳、被告上訴意旨略以：

ㄧ、本件被告於偵審中自白犯罪，依毒品條例第17條第2項之規      定減輕，係出於毒品危害防制條例之立法政策，與刑法第5      9 條規定酌量減輕其刑之規定，分屬不同之評價，故原審      以被告已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑      後，已無情輕法重之情事，顯有未當。

二、原判決認被告主動與呂哲睿接洽合作毒品交易事宜，顯欲透過不只一次之販賣行為加以獲利，是被告本案所為，應非因一時失慮、偶一為之；惟所謂一時失慮、偶一為之，應係指被告因一時失慮，而接觸販賣毒品一事，且亦僅有此一接觸呂哲睿之行為，此與被告未來是否會如其與呂哲睿之對話內容般重覆販賣分屬二事，亦不應僅以該對話內容而推論會有重覆販賣之行為，作為不適宜依刑法第59條規定酌量減輕其刑之參考依據。請鈞院適用刑法第59條予以酌量減輕其刑，並予以參加法治教育、給付公益金之附條件緩刑之諭知。

叁、本案經原審認定被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪之犯罪事實、罪名及沒收部分，依刑事訴訟法第373條規定予以引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。

肆、本院審判範圍:

一、刑法第59條部分

    按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案被告為大學畢業之教育程度竟仍知法犯法，共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，並無有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為10年以上有期徒刑，原判決業已適用刑法第25條第2項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並無情輕法重之情，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。

二、請求緩刑宣告部分

　　被告既無刑法第59條酌減其刑規定之適用，其原判決所受宣告刑為有期徒刑2年8月，不合於受緩刑宣告之要件，本院自無從為緩刑宣告之諭知。

三、綜上所述，原判決判處其有期徒刑2年8月，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃楷中提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第七庭    審判長法  官  李璧君

                                      法  官  鍾佩真

                                      法  官  石家禎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  林家煜

附件

111年度訴字第119號

公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被　　　告　陳韋丞　

指定辯護人　馬興平義務律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13879號、111年度偵字第775號、第2860號），本院判決如下：

陳韋丞共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號一所示之物沒收銷燬；如附表二編號二、三所示之物均沒收。

一、陳韋丞明知甲基安非他命及4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，依法不得持有、販賣，竟與呂哲睿（另案通緝中）共同基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意聯絡，由陳韋丞在推特社交平臺（下稱推特）以使用者名稱「菓瘋咖啡館」（帳號：@_xzm）發布如附表一所示之毒品交易訊息，伺機販賣第二級毒品甲基安非他命及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之咖啡包予不特定人，適屏東縣政府警察局員警於民國110年10月14日23時54分許，執行網路巡邏勤務時，發現附表一之訊息，乃佯裝購毒者以推特與陳韋丞聯繫，陳韋丞再提供其於微信通訊軟體（下稱微信）之使用者名稱「初一不是貓」（帳號：rain000000）供員警聯絡毒品交易細節，雙方約定以新臺幣（下同）9,000元購買第二級毒品甲基安非他命1包及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包10包。嗣陳韋丞將毒品交易訊息告知呂哲睿後，由呂哲睿於110年10月21日17時45分許，至高雄市○○區○○○路000號之麥當勞內，交付前揭所販賣之毒品予員警，員警即表明身分並將呂哲睿當場逮捕，再扣得附表二編號編號1至2所示之物；後員警又於110年12月21日9時5分許，至陳韋丞住處搜索，並扣得附表二編號3所示之物，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告陳韋丞及其辯護人於審理中均同意有證據能力（院卷第170頁至第171頁、第236頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，亦無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中均坦白承認（警一卷第11頁至第18頁；偵三卷第9頁至第13頁；院卷第159頁至第172頁、第223頁至第241頁），經核與證人即同案被告呂哲睿於警詢、偵查中之證詞大致相符（警一卷第19頁至第44頁；偵一卷第191頁至第194頁、第253頁至第256頁），並有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告、被告與呂哲睿之通訊軟體LINE對話紀錄、附表一之毒品交易訊息截圖、現場照片各1份在卷可稽（警一卷第59頁至第85頁、第89頁至第112頁、第114頁至第140頁），且有附表二所示之物扣案為憑，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

三、次按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告與員警佯裝之購毒者間既非至親，復無特別深厚或親密之交情下，若無利可圖，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而與購毒者交易之理，且被告亦於審理中供稱：我販賣本案毒品，多少會賺錢，毒品咖啡包的部分，每包我可以賺100至150元等語（院卷第163頁、第239頁），堪認被告本案犯行，確有營利意圖無訛。綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

　㈠按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號、89年度台上字第3434號判決要旨參照）。查被告已與員警達成交易第二、三級毒品之意思合致，並由呂哲睿持毒品與員警交易，堪認已著手實行販賣第二、三級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告就本案販賣第二、三級毒品之行為僅屬未遂，先予敘明。

　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯販賣第二、三級毒品未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告與呂哲睿就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈢被告雖已著手販賣第二、三級毒品之行為，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購毒者向被告購買，並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。再被告於警詢、偵查及審理中均坦白承認上開犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

　㈣又被告於警詢及審理中均供稱：我身上沒有毒品，只負責發布毒品交易訊息，是呂哲睿負責拿毒品去交易等語（警一卷第16頁；院卷第162頁），是被告既未經手本案毒品，自不知悉本案毒品之來源，而無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

　㈤辯護人雖以被告年紀尚輕，無前案紀錄，僅因一時失慮未周犯下本案，且犯後均坦承犯行，有顯可憫恕之情形，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條的酌量減輕其刑，須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）。本院考量販賣毒品係我國嚴格查緝的犯罪行為，凡是具有一般智識能力及社會歷練的人，均知悉不可為之，而被告於案發時為成年人，且自陳學歷為大學畢業，目前從事老師工作等語（院卷第240頁），於審理中亦能應答自如，可見其智識能力並無不如一般正常人之情形，則其對上述嚴禁販賣毒品乙情，自無法諉為不知。復觀諸被告與呂哲睿間之LINE對話紀錄截圖（警一卷第89頁至第91頁），係被告主動與呂哲睿接洽合作毒品交易事宜，並拜託呂哲睿透過其他管道獲取較低價之毒品，更表示「（我）有幾個朋友在問」、「我蠻多咖都在問的，他們都沒地方拿的到」、「咖（啡包）的話，（我）應該50（包）可以一到兩個禮拜出完」等語，顯欲透過不只一次之販賣行為加以獲利，是被告本案所為，應非因一時失慮、偶一為之，且卷內事證亦未顯示其是因為特殊環境或原因才為本案犯行，故被告之犯罪動機及犯罪情狀在客觀上無足以引起一般同情之處。衡以被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低本刑固為10年以上有期徒刑，然其本案為未遂犯，且於偵查及審理中自白犯行，已可依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，故無情輕法重之情事，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，是被告本案犯行，無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

　㈥爰審酌被告不思循正當途徑賺取所需，明知毒品為國家嚴格查緝之物，倘濫行施用，不僅容易造成他人成癮，亦會對身心造成傷害，竟不顧販賣對象可能面臨之困境，著手為本案販賣毒品之犯行，所為應予非難；惟念其始終坦承犯行，態度良好，且無刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（院卷第219頁至第220頁），素行良好；兼衡本案係員警為蒐證目的，始佯與被告聯繫購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，該等毒品亦不至於對外流通，造成社會危害；暨審酌被告自陳大學畢業之教育程度，目前重新就讀樹德科技大學社工系，並從事老師工作，月收入約3萬6千元，家庭經濟狀況小康等一切具體情狀（院卷第240頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、沒收

   ㈠扣案如附表二編號1之第二級毒品甲基安非他命1包及附表二編號2之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之咖啡包10包，經鑑定分別含有如附表二編號1至2所示之毒品成分等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告1份在卷可佐（警一卷第75頁至第85頁），且經被告於審理中供稱：附表二編號1、2之毒品即為呂哲睿本案欲販賣予員警之毒品等語（院卷第163頁），是附表二編號1之第二級毒品甲基安非他命1包，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬；附表二編號2之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之咖啡包10包，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定均宣告沒收。又該等毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視同毒品，一併宣告沒收銷燬、沒收。另鑑驗耗損之毒品，既已用罄而滅失，自無庸為沒收銷燬、沒收之諭知。

   ㈡至扣案如附表二編號3之手機1支，係被告所有供本案犯罪所用之物乙節，業據被告於審理中供承在卷（院卷第163頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃楷中偵查起訴，檢察官李門騫到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　28　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  黃右萱

                                      法  官  王奕華

                                      法  官  楊凱婷  

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　28　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：