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112年度原金上訴字第6號

上  訴  人 

即  被  告  陳士豪

指定辯護人  公設辯護人陳信凱

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度原金訴字第4號，中華民國111年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第17717號、109年度少連偵字第222號、109年度偵字第19800號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於陳士豪如附表編號1（被害人胡Ｏ棉）、9（被害人陳Ｏ良）部分暨其定執行刑部分，均撤銷。

陳士豪犯附表編號1、9所示之罪，各處如附表編號1、9主文欄所示之刑。

其他上訴駁回。

陳士豪上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（即附表編號2、10所處有期徒刑壹年貳月、壹年壹月），應執行有期徒刑壹年貳月。

一、陳士豪、鄭兆荃（經原審判決應執行有期徒刑1年5月確定）於民國109年1月底某日至同年3月間加入年籍不詳之綽號「小新」、「阿忠」、「陳樂」、「陳麒麟」所屬詐欺集團，由鄭兆荃擔任收簿手頭，負責指揮收購帳戶，陳士豪等人擔任收簿手，協助鄭兆荃收購帳戶事宜，其等與詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，由「小新」、「陳樂」、「陳麒麟」負責介紹欲出售帳戶之人予鄭兆荃，再由鄭兆荃視情況親自收簿或以LINE、臉書、微信等通訊軟體指揮陳士豪等人以附表所示方式收簿，以新臺幣（下同）6000元至8000元不等代價，分別向蔡峻庠（即附表編號1、2帳戶）、辛桐宇（即附表編號3、4帳戶）等人收購帳戶（下稱本件人頭帳戶）之存摺、提款卡（含密碼）後，再以每帳戶1萬4000元價格轉售予「小新」、「阿忠」等人所屬前開詐欺集團成員使用。嗣詐欺集團成員取得本件人頭帳戶後，即於附表一編號1、2、9及10所示時間，以各編號所載詐欺手法向胡Ｏ棉、鄭Ｏ益、陳Ｏ良及王Ｏ凱（下稱胡Ｏ棉等4人）施用詐術，致胡Ｏ棉等4人均陷於錯誤，分別將附表編號1、2、9及10所示金額匯款至本件人頭帳戶中（陳士豪之角色、分工及各被害人實際匯款帳號均詳附表編號1、2、9及10所載），隨即遭前開詐欺集團成員提領一空。嗣經胡Ｏ棉等4人察覺有異而報警處理，經警循線追查，始悉上情。

二、案經胡Ｏ棉、鄭Ｏ益訴由屏東縣政府警察局暨陳Ｏ良、王Ｏ凱訴由南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

    本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及辯護人於本院均表示同意有證據能力（見本院卷第97至98、141至142頁），雖被告陳士豪經合法通知無正當理由未到庭，惟就本判決所引用各項傳聞證據，於原審均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上訴人即被告陳士豪經通知未到庭（見本院卷第118至120、126至141、178至179頁），惟上開事實，業據其於原審坦承不諱，且於提起本件上訴時，亦未就原審所認定之犯罪事實予以爭執，核與證人即同案被告鄭兆荃、被害人胡Ｏ棉等4人及證人溫○雅、蔡峻庠、洪誌弘、余雯婷、辛桐宇、李劭中、張峻龍等人之證述情節大致相符，復有附表編號1、2、9及10所示被害人胡Ｏ棉等4人提供之匯款申請書、通訊軟體對話擷圖，另有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單、受理刑事案件報案三聯單及受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表等件在卷可憑，並有附表編號1、2、9、10所示帳戶客戶資料及交易明細表等件在卷可按，堪認被告之自自與事實相符，堪採為論罪科刑證據。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、核被告如附表編號1、2、9及10所為，均係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。被告上開所犯，均係各以一行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，刑法第55條前段規定，均各從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。又被告加入「小新」、「阿忠」、「陳樂」、「陳麒麟」所屬詐欺集團，負責收集金融帳戶提款卡及密碼（俗稱收簿手），雖未參與各階段之詐騙犯行，但主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作等節，顯已有認識，且所參與係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，而被告與鄭兆荃、「小新」、「阿忠」、「陳樂」、「陳麒麟」等其他不詳詐欺集團成員，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，自應就本件犯行所發生之結果，同負全責，故被告與附表編號1、2、9、10所示共犯暨綽號「小新」、「阿忠」、「陳樂」、「陳麒麟」及其等所屬詐騙集團成員，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告上開所犯4罪，犯意各別、時地有異、手段有別，應分論併罰。

㈡、被告於偵查、審判自白本件犯行，其所犯一般洗錢罪部分，應依洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，然因被告犯行均係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，故本件想像競合輕罪得減刑部分，於量刑時將併予審酌。

三、上訴論斷：

㈠、上訴駁回部分：

　　原審就被告如附表編號2、10部分，認罪證明確，適用洗錢防制法第14條第1項，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第55條等規定，審酌被告正值青壯，不思循正常途徑賺取生活所需，竟圖謀非法所得，加入詐騙集團擔任收簿手，影響金融秩序，破壞社會互信基礎，助長詐騙犯罪歪風，增加查緝犯罪及被害人尋求救濟之困難；惟念被告犯後坦承犯行，其中一般洗錢罪部分有自白減輕事由，且在詐欺集團內擔任開車搭載鄭兆荃收簿或交付簿，參與犯罪程度較低；復衡量被告於警詢及原審所陳之教育程度、家庭及經濟狀況（詳警詢筆錄受詢問人欄及原審審判筆錄所載），暨其犯罪之動機、目的、手段及所生損害不同，分別量處如附表編號2、10所示之刑。另載敘：被告於警詢供稱其沒有拿到報酬等語，且卷內亦無證據證明被告有因本件犯罪獲得報酬，爰不予宣告沒收。經核原判決已敘述其認定被告此部分犯罪所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨略以：其願意與附表編號2之被害人鄭Ｏ益和解，而其犯後坦承犯行，係擔任詐騙集團之收簿手，屬集團中之低階成員，犯罪情節較輕，尚有年幼小孩要扶養，請求從輕量刑云云。惟查，被告提起上訴，並未陳明其願意與附表編號2之被害人鄭Ｏ益和解之方案供參，而被告經本院通知均未（或不願）到庭（按：本院審理傳票已註明「請自行攜帶欲和解之款項到庭」，見本院卷第118至120頁），且迄至本院言詞辯論終結為止，亦未提出其已與鄭Ｏ益達成和解或賠償之相關資料供參，其據此請求從輕量刑，已無可採；至被告其他所陳各情，經核原判決於量刑時已加以審酌，且被告亦未提出其已與附表編號10之被害人王Ｏ凱達成和解或賠償之資料供參，原判決量刑所審酌之事項及內容迄今仍未改變。從而，被告此部分上訴均無理由，應予駁回。

㈡、撤銷改判部分：

　⒈原判決就被告如附表編號1（被害人胡Ｏ棉）、9（被害人 陳Ｏ良）部分，認罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：⑴被告於原審已與附表編號1之被害人胡Ｏ棉達成調解，此有原審法院111年度雄司附民移調字第1061號調解筆錄在卷可憑（見原審卷二第191至192頁），然原判決於量刑時，就此有利被告之事項並未予以審酌，且亦未敘明不予參酌之理由，自有未合。⑵按憲法第16條規定保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包括其在訴訟上應享有充分之防禦權(司法院釋字第582號解釋意旨參照)。國家經由刑事審判程序，對被告之特定犯罪事實，決定國家刑罰權存在與否及具體內容，應兼顧實體上發現真實及程序上公平正當。又刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名，而同法第288條第3項後段所謂「審判長就被告被訴事實為訊問者」，依相同理由，自亦包括起訴效力擴張之犯罪事實及變更起訴法條之同一性事實。法院若認為有此等擴張(增加)或更正(變更)起訴之犯罪事實情形時，應隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知程序，俾被告與其辯護人得以適時知悉而充分行使防禦權及辯護權，始能避免突襲性裁判，以達兼顧發現真實和程序正義之目的。如法院就擴張(增加)或更正(變更)之犯罪事實或所犯罪名，或未踐行告知程序，或僅踐行告知程序，而未依刑事訴訟法第96條、第288條第3項、第288條之1、第288條之2、第289 條等規定，踐行賦予辯明犯罪嫌疑及辯論證據證明力之機會等程序，即辯論終結，逕行就起訴效力所及之犯罪事實或變更起訴法條之同一性犯罪事實而為判決，則就認定被告有此等犯罪事實及所犯罪名而言，無異剝奪被告與辯護人依正當法律程序應受保障之辯明及辯論等程序上權利，顯然影響判決結果，所踐行之訴訟程序，難謂適法（最高法院110年度台上字第5654號、第5655號判決意旨參照）。本件檢察官並未起訴被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，惟依原審之筆錄所載，審判長於審判期日雖已告知被告相關罪名，但於調查證據程序後，僅以起訴書所認定之犯罪事實訊問被告，而未及於擴張之被告涉犯參與犯罪組織之犯罪事實(見原審卷三第34、81至83頁)，致被告及辯護人無從在原審就原判決所認定之此部分犯罪事實為適時、充分地行使法律所賦予之辯明及辯論(護)權，有礙其訴訟防禦權之行使，遽行辯論及判決，依前揭說明，自有違誤，且原判決復未說明該非屬起訴書犯罪事實記載之犯行，如何得併予審理之理由，亦有理由欠備之違法。被告上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過重，就附表編號1部分為有理由，另附表編號9雖無理由，惟原判決就附表編號9部分既有上⑵之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告如附表編號1、9部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。

　⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，為圖得非法所得，加入詐騙集團擔任收簿手，影響金融秩序，助長詐騙犯罪歪風，增加查緝犯罪及被害人尋求救濟之困難；惟念被告犯後坦承犯行，所犯一般洗錢部分有自白減輕事由，且在詐欺集團內擔任開車搭載鄭兆荃收簿或交付簿，參與之犯罪程度較低；參酌被告自陳之教育程度、家庭及經濟狀況（見原審卷二第85頁），暨犯罪之動機、目的、手段及所生損害等一切情狀，就被告所犯附表編號1、9之罪，分別量處如主文第二項即附表編號1、9主文欄所示之刑（按：附表編號9部分雖未認定犯參與犯罪組織罪，惟該罪詐騙金額與編號2相近，且被告亦未與該罪之被害人達成和解，故仍量處有期徒刑1年2月）。再者，被告於警詢供稱其沒有拿到報酬，已如前述，且卷內亦無足夠證據可認被告有因本件犯罪獲得報酬，已如前述，自無宣告沒收、追徵之問題。

㈢、定刑部分：

    被告上開撤銷改判部分所處之有期徒刑1年1月（編號1）、1年2月（編號9），與駁回上訴部分所處之有期徒刑1年2月（編號2）、1年1月（編號10），考量被告所犯各罪之罪質相同，犯行雖異、但時間接近，犯罪手法相似，暨被告提起上訴之不利益變更禁止等，酌定應執行有期徒刑1年2月。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭（見本院卷第118至120、126至141、178至179頁），依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。

五、同案被告鄭兆荃、黃資賀部分，均未上訴，不另論列。　

據上論結，依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  簡志瑩

                                      法  官  曾鈴媖

                                      法  官  唐照明

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

                                      書記官  梁雅華

中華民國刑法第339條之4：

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條：

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。