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112年度金上訴字第164號

上  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  柯登燿

            葉美慧

上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度金訴字第316號，中華民國111年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第4851號、111年度偵緝字第643號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、甲○○於民國109年11月12日前不久之某日某時許，在通訊軟體微信上結識真實姓名年籍不詳之成年詐欺集團成員（下稱該不詳之人，無證據證明為3人以上之詐欺取財犯罪組織或為未滿18歲之人），而與該不詳之人共同意圖為自己及他人不法之所有，基於詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由該不詳之人於109年11月12日13時56分許及翌（13）日某時許，冒稱「臺北市政府警察局士林分局林右翔」、「檢察官」、「林玉婷主任檢察官」等政府機關及公務員名義，撥打電話予乙○○，佯稱其涉及郭全威洗錢及毒品案件，須將金錢領出當作證物云云，致乙○○陷於錯誤，於同年月16日10時34分許，將新臺幣（下同）43萬7千元裝入塑膠袋內，並置放於其屏東縣里○鄉○○路00○0號住處前之機車踏板上，甲○○即依該不詳之人指示，至該處取走該筆款項後，將該筆款項放置於台北車站附近不詳星巴克之廁所內後離去，該筆詐欺得款因而遭掩飾、隱匿。

二、丙○○於109年11月6日前不久之某日某時許，經由通訊軟體LINE結識真實姓名年籍不詳，暱稱「陳益杰-OK-忠訓國際」之成年人（下稱「陳益杰」，無證據證明為3人以上之詐欺取財犯罪組織成員或為未滿18歲之人），並聽從其指示，雖預見提供帳戶帳號資料及領錢轉交他人，恐與他人共同遂行詐欺取財及洗錢犯行，竟仍基於容任該結果發生亦不違背其本意之詐欺取財及隱匿或掩飾詐欺所得去向之洗錢不確定故意，而與「陳益杰」共同意圖為自己及他人不法之所有而具詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由丙○○於109年11月6日，將其申設之彰化銀行新竹分行帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）帳號資料提供予「陳益杰」，而容任「陳益杰」以本案帳戶供犯罪使用。「陳益杰」取得本案帳戶帳號資料後，於前揭時間、以上揭方式詐騙乙○○，致乙○○陷於錯誤後，於同年月17日12時19分許，匯款33萬5仟元至本案帳戶內，復由丙○○於同日13時55分至14時6分許間，至彰化銀行新竹分行，先以臨櫃方式提領18萬5仟元，再利用自動櫃員機，分5次提領，每次均提領3萬元，共15萬元（合計33萬5仟元）後，並於同日14時30分至15時許，在新竹市○區○○路000號全家便利商店「新竹金站門市」前，將其所提領之全部款項交付予「陳益杰」指示之人（無證據證明與「陳益杰」為不同人），該筆詐欺得款因而遭掩飾、隱匿。嗣乙○○察覺受騙而報警處理，始循線查悉上情。

三、案經乙○○訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、程序部分

一、本院審理範圍

    檢察官上訴書係就原判決對被告甲○○、丙○○犯參與犯罪組織罪不另為無罪諭知部分提起上訴，然此部分與有罪部分具裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，有罪部分亦為本院審理範圍。

二、證據能力

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告甲○○、丙○○於本院準備程序時，分別對證據能力表示同意及不爭執（見本院卷第133頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

乙、有罪部分

一、上開犯罪事實，業經被告甲○○、丙○○於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○（下稱告訴人）於警詢及偵訊時之指訴情節相符。復有被告甲○○經告訴人之鄰居以手機拍攝之照片、路口監視器影像擷取畫面、彰化商業銀行股份有限公司作業處110年2月18日彰作管字第11020001319號函暨所附資料、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、郵政跨行匯款申請書、告訴人之里港郵局存摺封面及內頁影本、通聯紀錄及LINE對話紀錄翻拍照片、中華電信股份有限公司用戶受信通信紀錄報表、本案帳戶存摺封面及內頁影本、被告丙○○與「陳益杰」之LINE對話紀錄擷圖、偵查報告等件在卷可稽（見110年度偵字第4851號卷第57至73、105至107、111至123、129至131、159至199、253、254頁）。足認被告2人上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，皆應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。被告甲○○與不詳集團詐欺成員間，被告丙○○與「陳益杰」間，就本案犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（二）至公訴意旨及檢察官論告時固認被告2人均係犯刑法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪云云。惟按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院86年度台上字第1700號判決意旨參照）。經查:

1.被告甲○○於原審審理時供稱，指示其前往領取包裹及如何交付該包裹之人，均係微信中該名不詳之人，且其未曾與該名不詳之人碰面等語；被告丙○○於原審及本院審理時供稱其交付本案帳戶資料及提領並交付款項，均係依「陳益杰」指示為之，且其未曾與「陳益杰」見面，其亦無法確定「陳益杰」與向其收取款項之人是否為同一人等語。是依卷內事證，僅可證明被告甲○○係依不詳之人、被告丙○○則依「陳益杰」指示，各自為本案犯行，卷內並無其他積極證據顯示除該不詳之人及「陳益杰」之外，被告2人另知悉或可得預見尚有第三人參與本案詐欺取財犯行。

2.被告2人於原審及本院審理時均表示不知告訴人是遭詐騙集團成員以「士林分局林右翔」、「檢察官」、「林玉婷主任檢察官」之名義詐騙，卷內亦無證據顯示被告2人知悉或可得預見共犯係以冒用公務員之方式詐騙告訴人，依此，本案詐騙集團之其他成員所實施之行為，為被告2人所難預見，則被告2人僅應就其所知之程度，令負責任。

3.檢察官於本院論告時主張:依被告甲○○警詢所述詐騙集團成員至少有被告甲○○、丁○○、哥哥、叫被告甲○○收錢及向其收錢之人云云。然被告甲○○嗣已否認丁○○為其詐騙集團之上手，並稱:對方用微信跟我說去哪裡領包裹，我領完後依對方指示，在北部的星巴克廁所和公車轉運站廁所放置領到的包裹，未與哥哥、叫被告甲○○收錢及向其收錢之人見面，不知是否為不同人（見原審卷第111-127、233-245頁），而被告甲○○警詢時不利於己之任意性自白，並無補強證據可資佐證，自難作為認定其犯三人以上共同詐欺取財罪之證據。

4.綜上所述，本案尚無從遽以論斷被告2人構成刑法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，起訴法條尚有未洽，惟其基本社會事實相同，且本院已當庭告知被告2人刑法第339條第1項之罪名，爰均依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

（三）被告丙○○接續提領本案帳戶內款項之犯行，係基於同一犯意，於密接之時間、地點，陸續提領告訴人匯入款項，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應以一罪論。

（四）被告2人所犯均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均依刑法第55條前段規定，應從一重論以一般洗錢罪處斷。

（五）被告甲○○前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院分別以104年度訴字第531號、107年度簡字第251號判決判處有期徒刑1年、6月確定，並經同院以108年度聲字第647號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於108年12月26日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於109年2月15日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告甲○○受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；又依大法官釋字第775號解釋意旨，係認在法院認為個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑，本案既無上開大法官解釋意旨所指例外情事，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（六）按洗錢防制法第16條第2項規定，犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。經查被告2人分別於原審、本院準備程序及原審、本院審理時就本案構成洗錢罪之主要犯罪事實均自白犯罪，合於洗錢防制法第16條第2項自白減刑之規定，均應予減輕其刑，被告甲○○部分並依刑法第70條、第71條第1項規定先加後減之。

三、上訴駁回的理由

　　原審認被告2人上述罪證明確，並審酌被告甲○○於本案詐欺犯罪中擔任收取、交付贓款之工作；被告丙○○於本案詐欺犯罪中則擔任提供本案帳戶資料及領取、交付贓款之工作，其等所為均侵害告訴人之財產法益，且亦因被告2人所為掩飾、隱匿犯罪所得之去向，致使執法人員難以追查正犯之真實身分，所為均誠值非難；惟念渠等犯後均能坦承並自白洗錢、詐欺犯行，犯後態度尚可，暨參酌被告丙○○業與告訴人達成調解，其2人之前科素行（被告甲○○部分，除前開本院認定累犯之前科不予重複評價；分見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段，並考量被告甲○○自陳為高中畢業之智識程度，入監前為計程車司機，每月收入約5、6萬元，未婚，無子女之家庭生活狀況；被告丙○○自陳為高中畢業之智識程度，目前休育嬰假未工作，已婚，育有1名未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，對被告甲○○量處有期徒刑6月，併科罰金4萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日。對被告丙○○量處有期徒刑4月，併科罰金2萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日。另審酌被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已能坦承犯行，尚見悔意，信經此偵審程序後，當知所警惕，考量被告丙○○與告訴人已達成調解，告訴人表示願意原諒被告，並同意給予緩刑宣告等情，有臺灣屏東地方法院111年度附民字第715號調解筆錄附卷可考，因認本案對被告丙○○所處之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，並應履行前述調解筆錄內容。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。檢察官論告意旨主張被告甲○○係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，為無理由。

丙、不另為無罪諭知部分　

一、公訴意旨略以:

　　被告2人事實欄一、二所載之犯行尚涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪罪嫌云云。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴及上訴意旨認被告2人涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪罪嫌，係以被告甲○○、丙○○依詐欺集團成員指示，分別收取、領取詐欺被害人之款項，並將該贓款交予詐欺集團成員，此為原審所認是，是被告2人知悉詐欺被害人、贓款收取及分贓等程序，均係分層、分段，相互分工，足證被告2人對該詐欺犯罪組織有所認識並參與其中云云。訊據被告2人堅詞否認有參與犯罪組織之犯行，辯稱：不知有參與犯罪組織等語。

四、經查：

（一）按組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，指「三人」以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。又按組織犯罪防制條例第3條第1項後段所稱「參與犯罪組織」，則係指行為人加入以實施特定犯罪為目的所組成之有結構性組織，並成為該組織成員而言。且既曰參與，自須行為人主觀上有成為該組織成員之認識與意欲，客觀上並有受他人邀約等方式而加入之行為，始足當之。具體而言，倘若被告因一時疏於提防、輕忽，欠缺加入成為組織成員之認識與意欲，僅單純與該組織成員共同實行犯罪或提供部分助力，則至多祇能依其所參與實行或提供助力之罪名，論以共同正犯或幫助犯，要無評價為參與犯罪組織之餘地（最高法院111年度台上字第1263號、111年度台上字第4881號判決意旨參照）。

（二）被告甲○○於原審審理時供稱指示其前往領取包裏及如何交付該包裏之人，均係微信中該名不詳之人，且其未曾與該名成員碰面等語；被告丙○○於原審審理時供稱其交付本案帳戶資料及提領並交付款項，均係依「陳益杰」指示為之，且其未曾與「陳益杰」見面，其亦無法確定「陳益杰」與向其收取款項之人是否為同一人等語。是依卷內事證，僅得知悉被告甲○○係依不詳之人、被告丙○○則依「陳益杰」指示，各自為本案犯行（即事實欄一、二之犯行各2人為之），卷內並無其他積極證據顯示除該不詳之人及「陳益杰」之外，被告2人另知悉尚有第三人參與本案詐欺取財犯行，及本案從事詐欺取財行為之人係詐騙之犯罪組織。故公訴及上訴意旨認被告2人本案犯行尚涉有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，容有誤會，本應為無罪之諭知，然檢察官認此部分如成立犯罪，與前開有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

五、原審因而以不能證明被告2人犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，而為被告2人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周亞蒨提起公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

                  刑事第七庭    審判長法  官  李璧君

                                      法  官  鍾佩真

                                      法  官  石家禎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

檢察官如不服本判決不另為無罪諭知部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

附錄刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

  一、判決所適用之法令牴觸憲法。

  二、判決違背司法院解釋。

  三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  林家煜

刑法第339條第1項：

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

洗錢防制法第14條第1項：

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。