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112年度金上訴字第35號

                                   112年度金上訴字第36號

上  訴  人 

即  被  告  傅志龍

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度金訴字第第313號、第379號，中華民國111年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第5564號、追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第10869號、移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第24394號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、上訴範圍即本院審理範圍之說明：

  ㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由更指明「為尊重當事人設定攻防範圍，減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。

  ㈡本件上訴人即被告傅志龍（下稱：被告）於本院審理時已明示只就原判決之量刑部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，均沒有上訴等語（見本院112年度金上訴字第35號卷【下稱：本院35號卷】第67頁、本院112年度金上訴字第36號卷【下稱：本院36號卷】第79頁）。依據前開說明，被告是依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決之量刑提起上訴，故本院審理範圍僅就於原判決量刑妥適與否，進行審理，至於原審認定之犯罪事實、罪名、沒收部分，則產生判決一部確定力或所謂程序內部之一部拘束力，不在本院審查範圍，先予敘明。

  ㈢原判決關於不另為無罪諭知部分，不在上訴範圍，無庸論述，併此敘明。

二、被告上訴意旨略以：被告無前科，皆與2位被害人和解，達成分期協議，且有匯款紀錄，請求緩刑等語。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名，均依上開規定引用原判決所記載之事實、證據及理由如附件。茲就被告上訴意旨所指摘原判決部分，說明本院之論斷如下。

四、上訴論斷之理由：

　㈠按刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，倘未濫用權限或明顯失當，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背法令（最高法院107年度台上字第3594號判決意旨參照）。

  ㈡查原審判決已就被告本案犯行之刑罰裁量理由說明：審酌被告所為已損害財產交易安全及社會經濟秩序，對社會所生危害非輕，並導致如原判決附表二各編號所示告訴人受有如原判決附表二各編號所示財產損失，殊值非難。兼衡被告合於前開一般洗錢罪之自白減輕其刑事由，而得作為量刑之有利因子，及坦認犯行之犯罪後態度。並參以被告與如原判決附表二各編號所示告訴人分別調解，對告訴人甲○○之賠償部分始於112年1月，故尚未賠償告訴人甲○○分毫；對告訴人丁○○部分則未依調解內容賠付，嗣於原審言詞辯論終結後，宣判前始自行匯款2,000元予告訴人丁○○等情，業據被告於原審準備程序時供承在卷（見原審卷一第131、132頁），並有原審法院111年度附民移調字第107、128號調解筆錄、被告與告訴人丁○○間LINE對話紀錄擷圖在卷可考（見原審卷一第40之1至40之3、157、159至163頁）。暨考量被告於原審審理中自陳：教育程度為高職畢業，待業中，獨居等語（見原審卷一第149頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表一所示之刑。復審酌各該犯罪非難重複性、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性綜合判斷，認被告各次犯行時間相近、罪質相同等情，依刑法第51條第5款合併定其應執行刑為有期徒刑1年5月。既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，核其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。

  ㈢又被告於本案犯行前，固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。然原判決已說明：考量被告本案犯行造成如起訴書附表二所示告訴人受有財產上之損害非微，且被告與如原判決附表二各編號所示告訴人分別調解暨其後履行情形，業如前述，被告就如原判決附表二各編號所示告訴人所受損害幾未彌補，為期能使被告記取教訓，避免再罹刑章，是原審認本案宣告之刑，並無暫不執行為適當之理由，爰不予緩刑之宣告等語（見原判決第4頁第30行至第5頁第6行）。原審已考量本案被告犯罪情節、對告訴人造成之財產損害及被告犯後與告訴人調解之履行情形等，而為整體綜合之觀察，並無違法或裁量濫用之情形。

  ㈣被告上訴雖仍求為緩刑之宣告，告訴人甲○○於本院亦表示希望能給被告一次機會等語（見本院35號卷第80頁）。然查，被告所犯為最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪，以不宣告緩刑為宜（參法院加強緩刑宣告實施要點第6點、第7點），依被告自述其高中畢業，目前在人力資源公司工作（見本院35號卷第81頁）之智識程度及生活狀況，其應知悉參與本件犯罪嚴重影響社會秩序及互信之基礎，所造成之損害非輕；被告雖已經與告訴人甲○○、丁○○和解，然被告自原審判決後至本院宣判前，仍未依和解條件賠償告訴人甲○○，業經告訴人甲○○於本院陳述在卷（見本院35號卷第80頁），被告於本院亦自陳其僅還被害人丁○○2,000元，其餘部分都沒有清償等語（見本院35號卷第81頁），足見被告提起本件上訴後，迄本院宣判前，未再有積極彌補其造成之損害之行為；且被告於本案審理期間，又因詐欺案件，被臺灣高雄地方檢察署分案偵辦，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院35號卷第62頁），顯見被告仍時有心存僥倖，而未能遵守法治之心態，故本院斟酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑。

  ㈤從而，被告上訴，請求宣告緩刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官江怡萱追加起訴，檢察官劉淑慧移送併辦，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  簡志瑩

                                      法  官  王俊彥

                                      法  官  曾鈴媖

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　    書記官  洪以珊

111年度金訴字第313號

111年度金訴字第379號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  傅志龍

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5564號），追加起訴（111年度偵字第10869號），及移送併辦（臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第24394號），因被告於準備程序中就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：

傅志龍犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2所示之刑。應執行有期徒刑壹年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、傅志龍雖預見提供帳戶及領錢轉交他人，恐與他人共同遂行三人以上共同詐欺取財及一般洗錢犯行，竟仍基於容任該結果發生亦不違背其本意之三人以上共同詐欺取財及隱匿或掩飾詐欺所得去向之洗錢不確定故意，而與真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「小魚」、「希美」、「林右佳」之成年人（俱無證據證明為詐欺取財犯罪組織成員或為未滿18歲之人，下合稱「小魚」等人），以及「林右佳」指定之真實姓名年籍不詳之成年人共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、一般洗錢之犯意聯絡，由傅志龍於民國111年2月間某時，在其屏東縣○○鄉○○路0號之住處，以LINE將其所申設之第一商業銀行帳號000-00000000000號帳戶（下稱涉案帳戶）帳號提供予「小魚」等人。復由「小魚」等人或指定之真實姓名年籍不詳之成年人於如附表二所示時間，以如附表二所示之方式，分別詐欺如附表二所示之告訴人，致如附表二所示之告訴人皆因之陷於錯誤，而依指示於如附表二所示之時間，匯款如附表二所示之金額至涉案帳戶內，「林右佳」旋指示傅志龍自涉案帳戶提領前揭款項，傅志龍遂依指示分別於如附表二所示之時間，在如附表二所示地點提領前揭款項後，復依指示前往址設高雄市○鎮區○○路000號「萊爾富便利商店○○門市」，將上開款項交予「林右佳」指定之真實姓名年籍不詳之成年人。嗣因附表二所示告訴人發覺受騙，乃報警處理，而查悉上情。

二、案經如附表二所示之告訴人分別訴由桃園市政府警察局桃園分局、新北市政府警察局海山分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵辦偵查起訴、追加起訴，及臺灣高雄地方檢察署檢察官移送併辦。。

一、上揭犯罪事實，業據被告傅志龍於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷一第7至13頁，警卷二第5至10頁，偵卷一第15、16頁，本院卷一第33、34、132、149頁），核與證人即如附表二所示之告訴人於警詢時之證述大致相符（見警卷一第19至21頁，警卷二第143、144頁），並有郵政跨行匯款申請書、第一商業銀行總行111年04月15日一總營集字第41781號函暨檢送之基本資料、交易明細、被告與「小魚」等人間LINE對話紀錄、台新國際商業銀行股份有限公司111年6月1日台新總作文字第OOOOOOOOOO號函暨檢送之基本資料、交易明細及IP紀錄、第一商業銀行五甲分行111年8月10日一五甲字第OOOOO號函暨檢送之提領畫面擷圖、告訴人甲○○手機電話紀錄、對話紀錄擷圖在卷可查（見警卷一第23、33至40、45至49頁，警卷二第11至139、149至154、159至162、199至219頁），足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告上揭犯行，洵可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠核被告如附表二編號1、2所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

  ㈡被告如附表二編號1所示分次提領行為係於密切接近之時地實施，復侵害同一告訴人之財產法益，各行為間之獨立性甚為薄弱，依社會通念難以強行分開，於刑法評價上應認係數個舉動接續施行之一行為，應論以接續犯之包括一罪即足。

　㈢被告就前開犯行，與「小魚」等人及「林右佳」指定之真實姓名年籍不詳之成年人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈣被告就附表二編號1、2所示犯行，均係以一行為同時觸犯3人以上共同詐欺取財、一般洗錢罪等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從法定刑較重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。再按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。又犯洗錢防制法第14條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，洗錢防制法第16條第2項定有明文。本案被告已於本院審理時坦承犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，已如前述，均合於洗錢防制法第16條第2項規定，原應對被告減輕其刑，惟被告就上開犯行均係從一重論處3人以上共同犯詐欺取財罪，是其等此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌。

　㈤移送併辦部分（臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第24394號）之犯罪事實與已起訴部分之犯罪事實相同，為起訴效力所及，本院自應併予審理。　

　㈥被告如附表二編號1、2所犯各罪，時間有間、詐欺對象不同，顯係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈦被告前揭犯罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告所為已損害財產交易安全及社會經濟秩序，對社會所生危害非輕，並導致如附表二各編號所示告訴人受有如附表二各編號所示財產損失，殊值非難。兼衡被告合於前開一般洗錢罪之自白減輕其刑事由，而得作為量刑之有利因子，及坦認犯行之犯罪後態度。並參以被告與如附表二各編號所示告訴人分別調解，對告訴人甲○○之賠償部分始於112年1月，故尚未賠償告訴人甲○○分毫；對告訴人丁○○部分則未依調解內容賠付，嗣於本院言詞辯論終結後，宣判前始自行匯款2,000元予告訴人丁○○等情，業據被告於本院準備程序時供承在卷（見本院卷一第131、132頁），並有本院111年度附民移調字第107、128號調解筆錄、被告與告訴人丁○○間LINE對話紀錄擷圖在卷可考（見本院卷一第40之1至40之3、157、159至163頁）。暨考量被告於本院審理中自陳：我的教育程度為高職畢業，待業中，獨居等語（見本院卷一第149頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。復審酌各該犯罪非難重複性、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性綜合判斷，認被告各次犯行時間相近、罪質相同等情，依刑法第51條第5款合併定其應執行刑如主文所示。

　㈧被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告亦請求給予緩刑之宣告，然本院考量被告本案犯行造成如起訴書附表二所示告訴人受有財產上之損害非微，且被告與如附表二各編號所示告訴人分別調解暨其後履行情形，業如前述，被告就如附表二各編號所示告訴人所受損害幾未彌補，為期能使被告記取教訓，避免再罹刑章，是本院認本案宣告之刑，並無暫不執行為適當之理由，爰不予緩刑之宣告，附此敘明。　　

三、沒收部分：

  ㈠被告於本院準備程序時供稱：我111年3月3日與4日分別獲得報酬6,000元、1萬元等語（見本院卷一第34頁），是被告所取得之報酬即犯罪所得共為1萬6,000元【計算式：6,000+1萬=1萬6,000】。又被告於本案言詞辯論終結後匯款賠償告訴人丁○○2,000元乙情，有被告與告訴人丁○○間LINE對話紀錄存卷可考（見本院卷一第159至163頁），故扣除此部分所餘1萬4,000元【計算式：1萬6,000-2,000=1萬4,000】，此犯罪所得未扣案，亦未實際發還予告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡卷內並無證據證明被告就如附表二各編號所示告訴人所遭詐取之如附表二所示提領金額享有共同處分權，自難將本案詐欺集團成員自如附表二各編號所示告訴人所取得之其他犯罪所得依法宣告沒收，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

　　起訴書暨追加起訴犯罪事實欄固記載傅志龍加入由真實姓名、年籍不詳之自稱「小魚」、「希美」、「林右佳」、「台北市政府警察局萬華分局張耀宗」、「錢義達法官」等人組成之3人以上、以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性、結構性之詐欺集團組織，並擔任從事取款工作之車手。因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。本案確由被告與「小魚」等人及「林右佳」指定之真實姓名年籍不詳之成年人共同犯之，業如前述，然被告是否參加詐欺集團組織尚非無疑。經查，被告於本院準備程序供稱：當初是看到臉書徵人的廣告，始加入對方的LINE瞭解具體的工作內容，並僅是按照受分配的工作執行等語（見本院卷一第33頁），是被告究有無加入由「小魚」等人及「林右佳」指定之真實姓名年籍不詳之成年人共組之詐欺集團組織，仍有疑義。又遍查全卷尚無其他相關事證證明被告確有加入詐欺集團組織，則被告是否確有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪之犯行，實非無疑，依卷存事證於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，被告此部分犯罪核屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分犯罪事實與前揭經本院諭知有罪之部分，應具有一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、284條之1、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官江怡萱追加起訴，檢察官劉淑慧移送併辦，檢察官葉幸眞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11 　 月　　29　　日

                  刑事第五庭  法  官  錢毓華

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　29　　日

                              書記官  郭淑芳

附錄論罪科刑法條：刑法第339條之4第1項第2款，洗錢防制法第14條第1項。

中華民國刑法第339條之4第1項第2款

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。

洗錢防制法第14條第1項

有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

附表一

附表二

卷別對照表：