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110年度訴字第456號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  黃俊銘

指定辯護人  蕭智元律師(義務辯護)

被      告  范萬吉

選任辯護人  林君鴻律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （110年度偵字第5094號)，本院判決如下：

乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、2所示之物沒收。

甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、3所示之物沒收。

一、乙○○、甲○○均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟共同基於販賣第三級毒品而混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮二種以上毒品以營利之犯意聯絡，於民國110年8月10日10時許，乙○○(暱稱「黃少」）持用iPhone 7手機（含門號0000000000號SIM卡1張），接獲由員警喬裝之買家以通訊軟體LINE詢問有關買賣毒品訊息，乃主動表示有毒品可供販售，與員警談妥以新臺幣(下同)2萬7,500元價格出售混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮二種以上毒品之第三級毒品咖啡包50包及第三級毒品愷他命3包，並相約在苗栗縣竹南鎮(下稱竹南鎮)科學路229號新岳輝釣蝦場前交易。乙○○另持上開手機與甲○○持用之iPhone 11手機(含門號0000000000號SIM卡1張)以LINE聯絡，約定由甲○○提供毒品咖啡包而共同前往上開交易地點交易。嗣於同日12時3分許，警方見乙○○駕駛車號000-0000號自用小客車搭載甲○○至上開相約地點交易毒品時，隨即上前圍捕，乙○○於竹南鎮科學路243號前為警逮捕，而販賣毒品未遂，並於乙○○處扣得如附表編號1、2所示之物，另於竹南鎮科學路229號前逮捕甲○○，並於甲○○處扣得如附表編號3所示之物，而查獲上情。

二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局調查後移送該署檢察官偵查起訴。

一、本判決所引用被告乙○○、甲○○(下合稱被告2人)以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告2人及辯護人均未就其證據能力聲明異議（見本院卷第85、106、175至181頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。至以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠上揭犯罪事實，業經被告乙○○於警詢、偵訊、本院審理中，及被告甲○○於偵訊、本院審理中坦承不諱（見偵卷第31至38、201至203、221至227、229至234、265、266、279、280頁，本院卷第83、105、182至190頁），並有被告乙○○與甲○○LINE對話紀錄、員警與被告乙○○LINE對話紀錄、內政部警政署刑事警察局110年8月25日刑鑑字第1100085569號鑑定書各1份，苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份，及現場照片7張等在卷可佐(見偵卷第39至43、51至53、57、81至87、141至144、147、239頁)，復有如附表所示之物扣案可資佐證，足證被告2人之自白與事實相符，均應堪採信。

  ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。查被告乙○○於偵訊時供稱：這次交易應該是賺錢等語（見偵卷第202頁），被告甲○○於偵訊時供稱：我的利潤是乙○○欠我音響的錢等語（見偵卷第279頁），足徵被告2人主觀上確有營利之意圖。

  ㈢綜上，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具 犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而 實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之 不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪 行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人 犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此 所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」 或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案係員警喬裝購毒者，由有共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之被告2人，依約持混合二種以上第三級毒品之咖啡包到場與佯裝成買家之員警碰面，被告2人已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，惟員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告2人就該販賣行為，僅能論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

  ㈡核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告2人就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告2人持有扣案毒品咖啡包29包（驗前總毛重175.18公克），含有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（微量，純度未達1％，無法據以估算純質淨重）成分，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參，難認已達毒品危害防制條例第11條第5項之純質淨重5公克以上，此部分持有行為自不成罪，附此敘明。

　㈢刑之加重及減輕：

　1.被告2人犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。又被告2人已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告2人購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。被告2人於偵查及審判中均自白本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，均應依上開規定減輕其刑，又因併有上開加重、減輕事由，均應先加重後遞減輕其刑。 

　2.本案查獲當日，係員警先逮捕被告乙○○，經警詢問被告乙○○所駕駛之車輛停放於何處，被告乙○○乃帶同警方前往車輛停放處，警方見被告甲○○形跡可疑，並與被告乙○○一同前來，認被告甲○○涉嫌毒品危害防制條例之罪嫌疑重大，乃將被告甲○○逮捕一節，有員警職務報告1份在卷可參(見本院卷第135、136頁)，且被告乙○○於本院審理中供稱：我到了沒跟誰講話就被壓在地上，警察當時壓制我跟我表明身分，後來壓制甲○○，警察沒有問我是跟誰一起來，警察先壓制甲○○，後面才把我帶去等語(見本院卷第182至186頁)，顯見員警於被告乙○○指認被告甲○○前，早已有合理懷疑被告甲○○涉犯本案而將被告甲○○逮捕，故被告乙○○並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

　3.按犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間， 即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較 晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被 告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條 項減、免其刑之規定（最高法院110年度台上字第1870號判決意旨參照）。辯護人雖為被告甲○○主張其供出本案販毒上游等語，而被告甲○○為本案犯行後，固有配合員警偵辦而供出魏○○(姓名年籍資料詳卷)，此有苗栗縣警察局員警職務報告、刑事案件移送書各1份在卷可參(見本院卷第135至139頁)，然魏○○所涉販毒品案件之犯罪時間為111年1月間，且係經員警誘捕偵查，販賣對象並非被告甲○○，此有起訴書1份在卷可參(見本院卷第145至147頁)，揆諸上開說明，難認魏○○被查獲之犯行與被告甲○○所犯本案之毒品來源有關，是被告甲○○尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

  4.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（ 最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告2人所涉上揭犯行，經依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，並依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，可量處之最低度刑為有期徒刑1年10月，衡諸扣案之毒品咖啡已達29包，對社會秩序之危害非微，尚難認被告2人本案所為犯行，有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕、科以最低度刑仍嫌過重之情況，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

　㈣爰審酌被告2人前均有酒後駕車之犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參，素行均難稱良好，其等竟仍漠視法律規定及國家嚴厲查禁毒品之政策，共同犯下本案犯行，且攜帶前往交易之毒品咖啡包數量達29包，對國民身心健康及社會秩序危害非輕，所為實不足取，兼衡被告乙○○就其犯行自始坦承不諱，被告甲○○於偵訊之初否認犯行、於羈押訊問時始坦承犯行，及被告甲○○於犯後積極配合員警供出販毒者魏○○，業如前述，雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，然已足見其悔改之心，暨被告乙○○於本院審理中自陳智識程度為高中肄業、從事理貨工作、月收入2至3萬元、須扶養父母及1名9歲子女之生活狀況，被告甲○○自陳智識程度為專科畢業、開工程行為業、月收入6至7萬元、需扶養父親、配偶目前懷孕之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

 ㈤沒收：

  1.扣案如附表編號1所示之物，係經查獲之第三級毒品，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參，均係被告2人為本案犯行遭查扣之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告2人犯行所諭知主文項下均予宣告沒收。另包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

  2.又扣案如附表編號2所示之物，為被告乙○○所有，附表編號3所示之物，為被告甲○○所有，並均為其等本案犯行聯繫所用，而為供犯罪所用之物，業據其等陳述在卷（見本院卷第179頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告2人罪刑項下分別諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官楊岳都到庭執行職務。 

中    華    民    國    111    年    8    月    16    日

                  刑事第四庭  審判長法  官  羅貞元

　

                                    法  官  申惟中

　

                                    法  官  郭世顏　

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  呂  彧

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　16　　日

附錄本案論罪法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：