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111年度訴字第600號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  黃建凱

                    （另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中）

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6528號），本院判決如下：

乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。

扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬之。

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1項第1款所定經中央衛生主管機關明令禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而為禁藥，依法不得轉讓，仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國111年7月11日凌晨2時30分許，在其位於苗栗縣○○鄉○○街00號之住處，將甲基安非他命（重量不詳）當場供甲○○施用，而轉讓禁藥甲基安非他命與甲○○。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力

　　本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○於本院準備程序中均表示同意作為證據（本院卷第67至68頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠證據標目

　‧被告於本院準備程序及審理中之供述（本院卷第65至66、156至158頁）

　‧被告之警詢筆錄、偵訊筆錄（偵卷第54至55、155至157、159、168頁）

　‧證人甲○○於本院審理中之證述（本院卷第143至152頁）

　‧證人甲○○之警詢筆錄、偵訊筆錄（偵卷第61、64、161至163、166至167頁）

　‧本院111年聲搜字第330號搜索票影本（偵卷第83頁）

　‧搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第85至87頁）

　‧勘察採證同意書（偵卷第97頁）

　‧受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（偵卷第99頁）

　‧查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（偵卷第101、103、105頁）

　‧台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北111年7月26日濫用藥物檢驗報告（偵卷第183至185頁）

　‧臺北榮民總醫院111年8月3日毒品成分鑑定書（一）、（二）（偵卷第189至191頁）

　‧現場照片、扣案物及初步鑑驗照片（偵卷第102、104、106、111、114至116、118頁）

　‧扣案如附表編號1所示之物

　㈡訊據被告於偵訊中雖一度坦承犯行，惟嗣於本院準備程序及審理中否認犯行，其固不否認有於前揭時、地，將甲基安非他命（重量不詳）提供與甲○○施用之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：伊與甲○○係男女朋友，當時金錢都是一起使用的，2人合資購買上開甲基安非他命，並一起施用；甲○○有幫伊將毒品價金轉帳給賣家，交易完成後，伊就與甲○○共同施用上開毒品；伊並未無償讓與上開毒品給甲○○，僅係幫助甲○○施用等語。

　㈢本件依前揭各項關連證據，已堪認定下列事實：

　⒈被告於111年7月11日凌晨2時30分許前之某時，在其位於苗栗縣○○鄉○○街00號之住處附近，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳，自稱「賴泰未」之男子購入甲基安非他命2包（重量約6公克）。

　⒉被告於111年7月11日凌晨2時30分許，在上址住處，將其所購入之甲基安非他命（重量不詳）當場供甲○○施用。

　⒊甲○○於上開時間，在上址住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命；經警徵得其同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

　㈣被告前揭提供甲○○施用甲基安非他命之行為，尚非幫助施用第二級毒品，確係轉讓禁藥甲基安非他命之犯行：

　⒈按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院105年度台上字第1027號判決意旨參照）。而所謂合資購買，乃行為人與他人共同出資向上游賣家購買後共同持有，其重在購毒價金之分攤及毒品之分受，各人出資比例有別，所獲取之毒品數量亦隨之有異，行為人主觀上並無便利、助益其他共同出資者施用或持有毒品之意思，亦無營利之意圖。所謂代購毒品，則係行為人自居為買方而非賣方之立場，單純受他人委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款之情形，其與販賣毒品雖均有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但無自己販賣毒品之意思，更無營利之意圖，且行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品，此與轉讓行為，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。要之，有無「營利之意圖」，乃販賣毒品與合資購買毒品而共同持有、為他人代購毒品而幫助施用或幫助持有之區別所在。行為人主觀上若係基於與他人分攤價金，而共同出資向上游賣家購毒，即屬合資購買之共同持有；若單純意在便利、助益他人取得而為委託者代購毒品，僅屬代購之幫助施用或幫助持有；若有營利之意圖，則為販賣毒品，三者之構成要件及法律評價迥然不同（最高法院96年度台上字第5139號、98年度台上字第929、3670號、99年度台上字第5549號、109年度台上字第2708號判決意旨可資參照）。

　⒉經查，證人甲○○於偵訊中已證稱：扣案之甲基安非他命係在乙○○房間搜到的，伊與乙○○有一起施用；甲基安非他命算是伊與乙○○一起合買，但伊有欠乙○○錢，乙○○沒有向伊收錢；伊與乙○○是情侶；甲基安非他命係乙○○花錢購買的，乙○○將上開毒品提供給伊施用；乙○○提供伊施用上開毒品，沒有向伊收取對價；伊於111年7月11日凌晨2時30分許，在乙○○房間內，施用甲基安非他命，是乙○○提供伊施用的等語（偵卷第161至163、166至167頁），嗣於本院審理中之證述內容雖見若干閃爍其詞、避重就輕之處，惟仍證稱：伊於111年7月11日凌晨2時30分許，在乙○○上址住處房間內，施用甲基安非他命；上開毒品係伊與乙○○一起去購買的，當時已經是晚上，乙○○開車載伊；乙○○自己下車與對方交易，伊在車上等待；伊對那邊的路不熟悉，不知道交易地點是哪裡，伊也沒有詢問在哪裡；伊不清楚實際購買多少毒品，亦不清楚毒品價格多少，因為伊沒有多問；購買到的毒品沒有區分，是伊與乙○○一起施用；伊自己並沒有取得毒品的管道；買到毒品以後，當天伊就與乙○○一起施用，乙○○沒有向伊收錢等語（本院卷第143至152頁）。

　⒊觀諸證人甲○○上開證述內容，就其於111年7月11日凌晨2時30分許，在被告上址住處，施用甲基安非他命，而其所施用之甲基安非他命係由被告提供，並係由被告先行向賣家購得；其並未就上開甲基安非他命支付金錢等對價，被告亦未向其收取對價等自被告取得上開甲基安非他命之過程，均已能具體清楚回答並說明，就此部分所述情節未見有何明顯不自然或不合理之處，且甲○○歷次證述內容固有部分變遷，於本院審理中之證述不乏事後迴護被告、避重就輕之說詞，然所述關鍵事項仍大體一致，前後難認有重大歧異、瑕疵可指，並與卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、臺北榮民總醫院111年8月3日毒品成分鑑定書（一）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北111年7月26日濫用藥物檢驗報告、現場照片、扣案物及初步鑑驗照片等客觀事證，及被告關於向「賴泰未」購買毒品之供述內容核無齟齬，是甲○○上開證詞應具有相當之可信度，而屬可採。由此可見，本件被告係先與「賴泰未」聯絡，並主動向「賴泰未」洽購甲基安非他命，繼於111年7月11日凌晨2時30分許前之某時，在被告上址住處附近，以不詳價格，向「賴泰未」購入甲基安非他命2包後，再將所購得之甲基安非他命（重量不詳）無償轉讓與甲○○施用，然稽諸前揭被告與「賴泰未」之毒品交易過程，及被告提供甲○○施用甲基安非他命之情形，與「賴泰未」實際從事毒品交易者自始至終僅有被告1人，甲○○對於被告之毒品來源或購毒對象為何人既不知情，亦無甚關心，復始終未向被告確認其所謂出資金額、該次購買毒品之數量或售價，更未實際支付或分攤購毒價金，顯非主觀上基於與被告分攤價金，而向賣家合資購買甲基安非他命而共同持有之情形，又被告本件所為與自居為買方之立場，單純受他人委託，代為向販售毒品者購買毒品後，再交付委託人供其施用，並收取墊付價款之情形，亦屬有別，足認被告主觀上雖無營利意圖，然確係基於為自己之意思，先向上手「賴泰未」購入毒品後，始起意將其所購得之毒品，以移轉所有權之意思提供與甲○○施用，揆諸上開說明，自應構成無償讓與（轉讓）毒品之行為，至堪認定。

　⒋被告雖否認其有轉讓禁藥甲基安非他命之行為，並以前揭情詞置辯，惟被告於偵訊中已供稱：扣案之甲基安非他命均係在伊房間內搜索到的，均係伊所有；甲○○於上開時間、地點所施用之甲基安非他命是伊提供的，伊並未向甲○○收取對價，亦無提供其他毒品等語（偵卷第155至157頁）。嗣於本院準備程序及審理中改稱：伊與甲○○係男女朋友，當時金錢都是一起使用的，2人合資購買上開甲基安非他命，並一起施用，伊並未無償提供與甲○○施用；伊沒有向甲○○收取毒品價金；伊與甲○○並未區分是誰的金錢，就是共同財產等語（本院卷第65至66、157至158頁），另辯以：向「賴泰未」購買毒品時，伊請甲○○轉帳至對方指定之帳戶內；伊有麻煩甲○○幫伊轉帳新臺幣（下同）9,000元給對方；是從甲○○自己的帳戶內匯出的等語（偵卷第159頁，本院卷第157至158頁）。細繹被告上開所述辯解內容，雖於警詢及偵訊中陳稱向「賴泰未」購買甲基安非他命之價金，係委由甲○○轉帳至「賴泰未」指定之帳戶一節，然均未提及該扣案之甲基安非他命係由被告與甲○○合資購買或共同持有，就此部分而言已難謂全無變遷轉折，且其所辯內容與甲○○於偵訊或本院審理中之證述情節，多有出入扞格，是否切合實情，容堪懷疑。又依其所辯情節，被告與甲○○既係合資購買上開甲基安非他命，何以甲○○對於被告之購毒對象或上手一無所悉，復對於該次毒品交易地點、購買毒品之數量、毒品價格及出資比例等均不甚了解，即非全無悖離事理常態，進而啟人疑竇之處；況被告就該次購毒價金之全部或一部，是否委由甲○○代為墊付或代為轉帳至「賴泰未」指定之帳戶一節，概與被告取得上開毒品後，是否提供與甲○○施用，而有轉讓禁藥之行為，兩者間並無事理上之必然關連，實無從執此逕為對被告有利之認定。綜上各情，堪認被告上開所辯，無非係出於對於法律規定之誤解，或屬事後卸責之詞，尚非可採。

　⒌至甲○○於本院審理中雖證稱：毒品係伊與被告一起合資購買的；伊與被告當時同居，金錢係一起使用的；當天伊有出錢；伊出資約現金2,000元；伊在車上將現金交給被告，由被告自己去交易等語，又證稱：伊有依被告指示匯款9,000元給對方云云，然究諸甲○○上開證述內容，對於其與被告所謂合資購買毒品之具體經過、被告如何向「賴泰未」購買毒品、毒品交易之數量、價格，及其如何支付出資價金、出資比例等事項，前後反覆不一，未有合理、一貫之說明，已見諸多欠缺整合性之陳述，自難謂全無瑕疵可指；又依甲○○所述情節，其與被告合資購毒之出資金額為2,000元，並在車上將現金交付與被告，此情即與被告歷次辯稱：該次購買毒品係委由甲○○將價金9,000元（或1萬2,000元）轉帳至「賴泰未」指定之帳戶等語不相符合，且甲○○於偵查及本院審理中均未提及其依被告指示轉匯毒品價金一情，迄至被告於本院審理中就此詢問後，方改稱有依被告指示匯款云云，不無依被告詢問或誘導內容曲意附和之情形，足見甲○○此部分證述內容，當係事後迴護被告之詞，同非可採。

　㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、法令之適用

　㈠適用法條之說明

　⒈甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有；亦係藥事法第22條第1項第1款所定經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而屬禁藥，依法不得轉讓。

　⒉本件被告所轉讓之甲基安非他命數量未達淨重10公克以上，轉讓對象亦非未成年人或懷胎婦女，尚無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項、第2項加重其刑規定之適用，被告本件犯行同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。

　㈡罪名及處罰條文

　⒈是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

　⒉另被告轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓禁藥之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照）。　　

　㈢毒品危害防制條例第17條第1項

　　被告固於警詢、偵訊及本院審理中均供出其毒品來源為「賴泰未」（偵卷第54至55、159頁，本院卷第157至158頁），惟經本院函詢，檢警機關並未因而查獲該被指認之毒品來源及其犯行等情，有臺灣苗栗地方檢察署112年2月10日苗檢松恭111偵6528字第11290031910號函、新北市政府警察局中和分局112年2月13日新北警中刑字第1125079658號函各1份附卷可參（本院第79至81頁），是本件尚未因被告供出毒品來源而於判決前查獲其他正犯或共犯，本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。

　㈣沒收

　⒈查獲毒品

　　扣案如附表編號1所示之物，經送鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分等節（附表編號1「鑑定結果／說明」欄所示），有附表編號1「卷證頁數」欄所示鑑定書在卷可查（附表編號1「卷證頁數」欄所示卷頁），堪認上開扣案物品確係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之毒品，屬違禁物無訛，復據被告於警詢、偵訊中供陳：上開扣案毒品均係伊所有；甲○○該次施用之毒品係伊所提供等語（偵卷第51至52、155至156頁），是上開扣案物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又分別用以盛裝上開毒品之包裝袋3只，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬之。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收（最高法院110年度台上字第6093號、111年度台上字第5632號判決意旨參照）。

　⒉至扣案如附表編號2至10所示之物，依卷內事證，尚無任何積極證據足資證明與被告本件轉讓禁藥犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

四、量刑理由

　㈠本件為無償轉讓禁藥甲基安非他命之案件。被告以供女友甲○○施用為目的，恣意無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，使毒品在社會上流通擴散，助長藥物濫用行為，對社會之危害性甚鉅，其行為之惡質性不容輕視，所為殊值非難。考量被告犯罪動機係提供甲○○施用，固非特別應予斟酌之情事，惟參諸被告與甲○○之關係性為情侶，所轉讓之禁藥種類為甲基安非他命，轉讓之數量相對較少，及轉讓之行為態樣等節，則本件犯行之行為責任，在同類型事案中，應屬中度偏輕之範疇。

　㈡又被告本件轉讓禁藥犯行，量刑上原不應低於毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，是量刑不應低於有期徒刑6月；另考量被告於107年間，經法院以轉讓禁藥罪判處有期徒刑4月之前科紀錄，犯後坦承部分犯行之態度，自述所受教育程度為國中畢業，入監前從事打零工，日薪約1,100至1,200元，與母親同住，爰以行為人之責任為基礎，並審酌上開各情等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡明峰提起公訴，檢察官黃棋安到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　陳茂榮

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柳章峰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高御庭

附錄本案論罪科刑法條全文：

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表