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111年度訴字第198號

公  訴  人  臺灣南投地方檢察署檢察官 

被      告  黃建鴻

選任辯護人  涂芳田律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1228號），本院判決如下：

黃建鴻犯如附表「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。

一、黃建鴻明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持有三星牌手機插用門號0000000000號SIM卡為聯繫工具，於附表編號1至6所示時間、地點，以附表編號1至6所示價格、方式，販賣附表編號1至6所示份量之第二級毒品甲基安非他命與附表「買方」欄所示之人。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

    本判決認定犯罪事實所引用被告黃建鴻以外之人於審判外之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時同意作為證據使用(本院卷第145頁)，本院審酌前揭證據資料作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應具有證據能力。至所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第62頁、第154至155頁），並有附表編號1至6「證據」欄所示之證據可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

　㈡又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。衡以毒品交易行為極具風險，且甲基安非他命所費不貲，如未有利可圖或有特殊情況，衡情應無甘冒重刑追訴之風險，一再無償提供施用所需毒品之理，且依證人吳偉漢、沈俊傑、沈俊達如附表編號1至6「證據」欄所示之證述，證人吳偉漢就附表編號1至2；證人沈俊傑附表編號3、4部分；證人沈俊達附表編號5、6部分，均係約定向被告購買毒品等情明確，則被告就附表編號1至6所示部分，主觀上具營利之意圖甚明。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得非法持有及販賣。是核被告如附表編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開所為販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為其所犯販賣第二級毒品各罪吸收，均不另論罪。又被告所為如附表一編號1至6所犯之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈡檢察官固以被告前因轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命案件，經本院以107年度訴字第249號判決判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定，於109年3月30日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，於110年11月5日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，應依累犯規定加重其刑。惟被告嗣經撤銷假釋，應執行殘刑10月6日，於110年12月2日入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，應不構成累犯，檢察官起訴書認本案被告就附表編號1至6所示犯刑，構成累犯，尚有誤會，併此敘明。

　㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」業闡明增訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並開啟被告自新之路等旨。又毒品危害防制條例第17條第2項規定旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院105年度台上字第3469號、109年度台上字第4860判決意旨參照）。查被告於偵查中均否認附表編號1至6所示販賣第二級毒品之事實，於本院審理中始坦承，此部分應無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用餘地。

　㈣刑法第59條之說明：

　⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，而有尚堪憫恕之情形而言。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

　⒉被告本件販賣甲基安非他命固不容輕縱，且於偵查中雖未坦承犯行，然於本院審理中終能全部坦承犯行，且販賣第二級毒品對象僅有3人，所得金額均非鉅，足見其並非販賣毒品之大、中盤商，就其犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是依毒品危害防制條例第4條第2項量處最低法定本刑「10年以上有期徒刑」，對被告實有過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱令科以上揭最輕法定本刑，猶嫌過重且失之苛酷，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就其如附表編號1至6所犯販賣第二級毒品罪減輕其刑。

　㈤被告雖供稱其毒品來源為「徐曉蔓」之人，惟經本院函詢南投縣政府警察局、臺灣南投地方檢察署有無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯（即涵蓋所有之正犯及共犯），南投縣政府警察局仁愛分局函覆略以：被告雖有提供毒品上手予本分局，但所提供之人，並無使用電話號碼，僅使用LINE聯繫，且所提供之姓名，經查證非真實姓名，僅為LINE暱稱，尚難查證其提供上手之真實身分；臺灣南投地方檢察署則回覆稱：尚未因被告之供述而查獲上手等情，有該局112年1月16日投仁警偵字第1120000539號函及該署112年1月11日投檢云法111偵1228字第1129000807號函各1份在卷足稽（見本院卷第87、105頁），足認迄今尚無依被告供述而查獲毒品來源涉案者，並不符合上開「因而查獲」之要件，故均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此說明。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品係戕害人類身

    心健康之物，其等竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而

    為本案販賣第二級毒品之犯行，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，自應予非難。被告於偵查中否認販賣第二級毒品犯行，至本院審理時方坦承犯行，犯後態度尚可。並考量販賣甲基安非他命之數量非鉅暨其犯罪動機、目的、手段及素行；兼衡被告自述其高中肄業之智識程度，入監前從事農作，經濟狀況勉持，家中有母親，離婚，有2名已成年子女之家庭經濟生活狀況（見本院卷第155頁）等一切量刑事項，分別量處如附表編號1至6「論罪科刑及沒收」欄所示之刑。再斟酌被告所犯6罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行刑如主文所示。

三、沒收： 

  ㈠又被告就附表編號1至6所示犯行，有如各該編號所示實際收受之犯罪所得，業經本院認定如前且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡被告以其持有之三星牌手機，插用門號0000000000號SIM卡為聯繫工具，供被告聯繫販賣如附表編號1至6所示第二級毒品所用，業據被告供明在卷(本院卷第154、155頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各該罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林孟賢提起公訴，檢察官林孟賢到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

　　　　　　　    刑事第三庭  審判長法　官　  楊國煜 

                                    法　官　  劉彥宏 

                                    法　官　  顏紫安

以上正本與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官    劉芳竺

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　19　　日

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。　

附表：販賣第二級毒品甲基安非他命