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111年度訴字第194號

公  訴  人  臺灣南投地方檢察署檢察官 

被      告  余文達

選任辯護人  鍾明諭律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6695號），本院判決如下：

余文達犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。

未扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、余文達明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，於民國110年5月19日23時29分許，在臺中市○○區○○○道0段0000號臺中榮民總醫院第二醫療大樓外停車場內，以新臺幣（下同）4500元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重約1.75公克）與黃育峰，黃育峰則交付4500元予余文達。嗣經警對余文達實施通訊監察，而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局函送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

    本判決認定犯罪事實引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據使用(本院卷第41、61頁)，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應具有證據能力。又所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人黃育峰於警詢及偵查中之證述大致相符(警卷第68至84頁；偵卷第99至102頁)，並有本院110聲監字第100、151號、110年聲監續字第442號通訊監察書、通訊監察譯文可佐(警卷第35至44頁)，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

　㈡毒品交易不必然以持有現貨買賣為常態，賣方為規避查緝風險、節約成本等因素，臨交貨之際始互通有無，亦所在多有。故毒販基於營利意圖，與買方議妥交易後，始向上手取貨交付買方，與單純幫助施用者取得毒品之情形，存有差異，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序時供稱：我是賺量差，我同時購買我和黃育峰所需要毒品之量，可以比較便宜等語(本院卷第40頁)，足見被告透過維繫自身購毒管道，並賺取價格或數量之優惠，被告具有營利意圖乙節，足堪認定。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡被告對於本案販賣毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

  ㈢被告辯護人固主張：被告販賣數量非鉅，得款金額不多，散播數量尚微，販賣對象單一，惡性尚非甚重，且始終坦承犯行，已有悔悟之意，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。查被告販賣第二級毒品，對於國民身心健康及社會治安影響非輕，且依本案卷證資料，亦無被告係因特殊原因或環境，迫於無奈始為販賣毒品犯行，在客觀上尚不足以引起一般同情。況且，被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕後之法定刑度，已無宣告法定最低刑期，仍有情輕法重之情形，當無適用刑法第59條酌減其刑之必要，是被告辯護人上開請求，礙難准許。

  ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，被告竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第二級毒品之犯行，自應予非難；惟念及被告於偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度良好；並考量被告犯罪動機、目的、手段、素行；兼衡被告販賣甲基安非他命之數量及金額非鉅暨其自述國中畢業之智識程度，家境小康，目前從事民宿業，家中有叔叔及外婆，離婚，沒有小孩（本院卷第66頁）等一切量刑事項，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

  ㈠被告於案發時係以裝置門號0000000000號SIM卡之IPHONE 11行動電話1支，供本案犯行聯絡所用，業據被告供述在卷（見本院卷第66頁），並有通訊監察譯文可佐，屬被告本案販賣第二級毒品所用之物，既未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈡本案被告販賣毒品所收取之價金為4500元，為其犯罪所得，亦未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官蘇厚仁提起公訴，檢察官林孟賢到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　9 　　日

　　　　　　　    刑事第三庭    審判長法　官　楊國煜

                                      法　官　劉彥宏

                                      法　官　顏紫安

以上正本與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  劉芳竺 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　10　　日

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。