裁判書系統

110年度原訴字第53號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  AD000-Z000000000-B（真實姓名、年籍詳卷）    選任辯護人  楊政錡律師

被      告  宋俊緯

選任辯護人  劉志忠律師（法扶律師）

上列被告等因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第43800號、110年度偵字第2086號），本院判決如下：

AD000-Z000000000-B犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三「宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。扣案之SAMSUNG手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。

乙○○犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三「宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑捌年拾月。扣案之電腦主機壹台（含硬碟參顆）、HTC手機壹支，及如附表一、二、三「備註」欄所示之兒童性影像均沒收。

AD000-Z000000000-B、乙○○其餘被訴拍攝兒童性影像部分，均無罪。

AD000-Z000000000-B、乙○○其餘被訴竊錄部分，均公訴不受理。

一、代號AD000-Z000000000-B（真實姓名、年籍詳卷，下稱B女）為代號AD000-Z000000000（民國100年4月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）之母親，B女與乙○○2人於108年8、9月間透過交友軟體結識而交往成為男女朋友，乙○○知悉B女育有未滿12歲之兒童A女，竟為滿足自己性慾，要求B女拍攝A女裸露身體或由B女對A女為猥褻行為之性影像，再將電子訊號傳送予其，B女遂單獨或與乙○○共同為下列犯行：

㈠、B女、乙○○共同基於以違反本人意願之方式使兒童被拍攝性影像之犯意聯絡，分別於附表一所示之時間、地點，對A女為附表一各編號「犯罪事實」欄所示之犯行。

㈡、B女、乙○○共同基於以違反本人意願之方式使兒童被拍攝性影像、成年人故意對兒童犯乘機猥褻之犯意聯絡，於附表二所示之時間、地點，對A女為附表二「犯罪事實」欄所示之犯行。

㈢、B女、乙○○共同基於拍攝兒童性影像之犯意聯絡，於附表三所示之時間、地點，對A女為附表三「犯罪事實」欄所示之犯行。

二、案經代號AD000-Z000000000A（真實姓名詳卷，下稱A女之父）訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、證人即被告B女、證人即告訴人A女之父、證人即被害人A女於偵查中之證述具有證據能力：

    按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此係因於偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，而例外賦予證據能力。被告乙○○之辯護人於本院準備程序中固主張證人B女、A女之父、A女於檢察官偵訊時之具結證述（A女未滿16歲無需具結）為被告以外之人於審判外之陳述，未經詰問，無證據能力等語（見本院卷第150頁、159頁），然查，證人B女於本院審判期日業經到庭具結作證，並經檢察官、辯護人為交互詰問，被告乙○○亦有與其對質之機會，堪認已行合法調查；至證人A女、A女之父部分，則未經辯護人、被告乙○○於本院準備程序聲請傳喚，應視為被告已自願放棄此部分之對質詰問權，故本院於審判期日提示證人A女之父、A女之偵訊筆錄，使被告乙○○、辯護人表示意見，已為合法調查，辯護人上開主張難謂可採。

二、被告B女與乙○○間之LINE對話紀錄有證據能力：

㈠、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院101年度台上字第3561號刑事判決意旨參照）。

㈡、被告乙○○之辯護人固主張：卷內之被告B女與乙○○間之LINE對話紀錄係由被害人A女於被告B女不知情之情況下，利用平板電腦私自拍攝，未經合法取得，無證據能力等語（見本院卷第150頁、159頁），惟查，本案被害人A女以平板錄下被告B女手機內與被告乙○○間之LINE對話紀錄，係因被告B女與被害人A女為母女關係，被害人A女日常即會瀏覽被告B女之手機內容，而意外發現被告B女有傳送其裸露身體隱私部位之照片予被告乙○○，被害人A女將上情告知告訴人A女之父後，告訴人A女之父為求蒐集被告B女、乙○○之犯罪證據，而要求被害人A女加以蒐證，被害人A女並未對被告B女有何強暴、脅迫等違反其任意性之舉，縱為未經被告B女同意即取得之證據，仍應有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用其餘被告B女、乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，然被告B女、乙○○及其等辯護人於本院準備程序時已同意均有證據能力（見本院卷第150頁、260-261頁、279-280頁），本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

四、至本院所引之其餘非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告B女固坦承有於附表一、二、三所示之時間、地點，拍攝附表一、二、三所示之被害人A女足以引起性慾之身體隱私部位性影像，並將其中附表一編號1至9、附表二、三所示之性影像透過LINE通訊軟體傳送給被告乙○○，並有如附表二所示趁被害人A女熟睡不知抗拒以嘴吸吮被害人A女乳頭，對被害人A女為乘機猥褻之行為等事實，然矢口否認有何以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像犯行，辯稱：我有用手機拍這些照片和影片，但我沒有違反A女意願，因為當時A女在睡覺云云。被告乙○○固坦承有於與被告B女交往期間，以LINE收受被告B女傳送之附表一編號1至9、附表二、三所示被害人A女之性影像並觀覽，然矢口否認有何以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像、拍攝兒童之性影像、成年人對兒童乘機猥褻等犯行，辯稱：我沒有要求B女拍這些照片、影片，我跟B女交往過程中會網愛，我只是接受她傳給我的影像，我不知道B女為何要這樣做，我和被告B女沒有犯意聯絡云云。經查：

㈠、被告B女為A女之母親，被告B女與乙○○於108年8、9月間透過交友軟體結識並交往成為男女朋友，被告乙○○知悉被告B女育有未滿12歲之被害人A女，被告B女有於附表一、二、三所示之時間、地點，以其持用之SAMSUNG手機拍攝、錄影如附表一、二、三所示被害人A女之性影像，並將其中如附表一編號1至9、附表二、三所示之性影像透過LINE通訊軟體傳送給被告乙○○，且有於附表二所示之時間、地點，除錄製被害人A女之性影像外，尚對被害人A女為乘機猥褻行為等情，業據被告B女、乙○○於本院審理中坦承不諱，核與證人即被害人A女於偵查中之證述、告訴人A女之父於偵查中之證述大致相符（見109年度偵字第43800號卷【下稱偵卷一】第117-129頁），並有被害人A女以平板電腦攝錄之被告B女與乙○○間LINE對話紀錄翻拍照片與錄影檔案、本院搜索票、新北市政府警察局板橋分局偵查隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、查獲現場被告乙○○電腦中存放之被害人裸露照片翻拍照片1份、數位證物勘察採證同意書2份、新北市政府警察局板橋分局110年4月21日數位證物初步勘察報告（被告B女扣案之SAMSUNG手機、OPPO手機）、被告B女與乙○○間之交友軟體、通訊軟體對話紀錄檔案光碟及截圖照片、新北市政府警察局板橋分局110年8月25日新北警板刑字第1103873626號函暨所附110年8月18日數位證物勘察報告書（被告乙○○扣案之電腦硬碟）、勘察報告所附之被害人A女之性影像各1份在卷可查（見偵卷一第51-83頁、37-45頁、27頁、110年度偵字第2086號卷【下稱偵卷二】第39-43頁、53頁、37頁、109年度偵字第43800號不得閱覽卷【下稱偵查不得閱覽卷一】第49頁、107-121頁、23頁、卷末資料袋內光碟片、110年度偵字第2086號卷不得閱覽卷【下稱偵查不得閱覽卷二】第8-11頁、本院卷第109-140頁、177-211頁、本院不公開卷第1-12頁），上開事實堪以認定。

㈡、被告B女及其辯護人固主張，本案附表一、二所示之性影像均係在被害人A女睡著時由被告B女所拍攝，並未違反被害人A女之意願，應僅構成違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪等語（見本院卷第349-350頁），然按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第1838號判決意旨參照）。

㈢、經查，被告B女趁被害人A女熟睡之際，掀開其上衣、褪下其外褲或內褲拍攝如附表一、二所示之性影像，顯係利用被害人A女因處於睡眠狀態而無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實際上已剝奪被害人A女「同意被拍攝性影像與否」之選擇自由，而壓抑被害人A女之意願，使其被迫遭受偷拍，而應構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以其他違反本人意願之方式，使兒童被拍攝性影像犯行，況被害人A女於偵查中明確表示：我認為B女侵犯我的身體權，她把我的衣服拉到脖子露出胸部，而且有錄影傳給她男朋友看，我當時都在睡覺，我後來看B女跟她男朋友的對話紀錄才知道，我覺得很生氣等語（見偵卷一第117-121頁），亦可證明被害人A女係因於睡眠中不知遭受偷拍，才無法當場為反對之表示，被告B女之拍攝行為已違反被害人A女之意願，故被告B女與辯護人上開所辯難認可採。另觀附表三所示之性影像，則係被害人A女於洗澡過程中正對鏡頭與被告B女一同笑顏入鏡，堪認此部分係在被害人A女同意下所拍攝，不生違反被害人A女意願之情形，併此敘明。

㈣、又被告乙○○與其辯護人固辯稱，被告乙○○與被告B女就本案附表一、二、三所示各次犯行均無犯意聯絡，被告B女與乙○○間雖有關於情慾之交談內容，有提到要對A女為性行為，但只是單純的淫蕩想法，並非被告乙○○真的跟B女討論如何拍攝A女裸照或裸露影片，應不構成共同正犯云云（見本院卷第350-351頁），然按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。經查，證人即被告B女於偵查中具結證述：我從109年8月開始拍A女的不雅照片，有的是我帶A女出去過夜洗澡拍的照片，其他是趁A女睡覺的時候偷拍的，我有掀開A女衣服拍胸部，褲子有拉下來拍屁股，我的上半身也有入鏡，我都有傳照片給我男朋友（即被告乙○○），除了我跟A女一起洗澡的照片以外，其他不雅照我都刪掉了，這些照片有部分是乙○○教唆我拍攝，但我也同意，他有口頭跟我說，LINE對話應該也有講到，他說他想要看我跟A女的合照，指的就是不雅照片，我拍這些照片是為了增加我和乙○○之間的情趣等語（見偵卷一第87-89頁、139頁），且依被害人A女翻拍之被告B女與乙○○間之LINE對話紀錄以觀，被告乙○○於109年10月間傳送如附表四所示之多則訊息，有明確要求被告B女拍攝以胸部貼被害人A女胸部之性影像，或要求被告B女拍攝與被害人A女舌吻之性影像，或詢問被告B女舔舐被害人A女胸部之感覺如何，亦有表示被害人A女之生殖器（即對話中之「穴」）與被告B女之生殖器看起來外觀相似之評論，且暗示希望被告B女進一步拍攝被害人A女之陰蒂（即對話中之「豆豆」），被告B女亦表示晚點會再試著拍攝等語，顯見被告乙○○對於被告B女在違反或不違反被害人A女之意願情況下，有拍攝被害人A女裸露之身體隱私部位一事，不僅是單純知情，更有積極要求、指示被告B女拍攝被害人A女之胸部、生殖器等與性直接相關之隱私部位，且有要求被告B女對被害人A女為猥褻行為，或再將攝得之性器官或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位、行為等照片或影片傳送予其供其觀覽，由此堪認被告乙○○並非單純接受被告B女傳送之照片，而係與被告B女有共同犯罪之意思，且利用被告B女實行犯罪構成要件之行為，完成其等2人之犯罪計畫。

㈤、再查，警方扣得之被告乙○○住處電腦硬碟中，存有如附表一編號1至9、附表三所示之被害人A女性影像乙節，有新北市政府警察局板橋分局110年8月25日新北警板刑字第1103873626號函暨所附110年8月18日數位證物勘察報告書、勘察報告所附之被害人A女之性影像各1份可參（見本院卷第177-211頁、本院不公開卷第1-12頁），被告乙○○亦於本院準備程序時供稱：這些照片都是被告B女以手機透過LINE傳送給我的，我用手機接收照片之後，會轉存到電腦裡，並且會備份，所以有些照片會重複等語（見本院卷第261-262頁），足證被告乙○○不僅單純以手機接收被告B女透過通訊軟體LINE傳送之被害人A女性影像而觀覽，更進一步將之下載、儲存於電腦硬碟中加以保存。衡諸常情，若被告乙○○與被告B女間並無拍攝被害人A女性影像之事先共同謀議，即突然接收到被告B女明顯刻意拍攝被害人A女胸部、屁股、生殖器等隱私部位之裸露照片，理應大感震驚、不解，而加以質問被告B女拍攝動機，甚至阻止被告B女繼續為上開侵害被害人A女性自主決定權之犯罪行為，殊無可能將被害人A女之性影像刻意從網路上下載，再妥為備份存檔，儲存在其家用電腦硬碟中。至於卷內雖未見被告B女有將附表一編號10之性影像錄影傳送予被告乙○○之事證，但從被告B女錄影內容為被告B女將熟睡之被害人A女內褲往下拉至大腿處，並以手掰開被害人A女臀部，拍攝其肛門，再拍攝其裸露之胸部等情，與被告B女傳送予被告乙○○之其他被害人A女性影像具有高度相似性，可知此部分行為確係在被告乙○○曾指示其拍攝被害人A女之性影像謀議範圍內，並經被告B女錄影完畢，則其等違反本人意願使兒童被拍攝性影像之犯行既已既遂，縱使被告B女未即時傳送予被告乙○○觀看，亦無礙上開犯罪之構成。

㈥、又佐以被告B女於109年11月6日有以LINE通訊軟體傳送「以後不能偷拍女兒了」、「她好像知道有跟她爸爸講」、「我要小心了」，被告乙○○則回以「記得要全部刪掉喔」，被告B女再稱「我都刪了呀」、「沒留任何東西呀」，被告乙○○又回以「現在刪掉我們的對話，之後就別再提這些事情囉」，被告B女又稱「我知道」等語，有其等2人之LINE對話紀錄翻拍照片可參（見偵查不得閱覽卷一第49頁），可見被告B女於遭被害人A女發覺其行為有異後，立刻將此情告知被告乙○○，被告乙○○則具體指示被告B女立刻刪除、湮滅所有相關性影像，且需刪除其等2人之對話紀錄，足認被告乙○○與B女間對於拍攝被害人A女之性影像一事，確有緊密之犯意聯絡與共同犯罪計畫，且被告乙○○為避免自己遭受檢警偵辦，甚至命被告B女刪除與其之對話紀錄，衡情若被告乙○○自覺未涉及本案犯罪，何需急於命被告B女刪除對話紀錄，且不得再提起此事？綜合上情，均足以認定被告乙○○與被告B女間，就附表一、二、三所示之犯行，確有共同之犯罪謀議，而由被告B女實行犯罪行為，應論以共同正犯。

㈦、至證人B女嗣後於本院審理中雖改口證稱：我拍A女裸照的原因是一時興起，沒有想很多，我平常就會幫她拍照，加上她又在成長發育過程中，我出於好奇，就順手拍下來，我沒有事先告知乙○○要拍這些照片，拍完有傳給乙○○，因為我跟乙○○是遠距離戀愛，我在想乙○○的時候就會傳照片給他，乙○○沒有叫我傳，當時是一種情慾表達，我沒有因為乙○○叫我用奶貼女兒的奶我就去拍這樣的照片，乙○○在LINE裡面有提到「可惜沒看到豆豆」應該是我們聊天的對話，我沒有因此去拍A女下體，我沒有拍過A女陰部的照片，我忘記我說「女兒一動就轉身，我只能再試」是什麼意思了，我跟乙○○交往期間，乙○○沒有說過想要跟A女發生性關係，我對於卷內我和乙○○的對話沒什麼印象了等語（見本院卷第319-335頁），然衡諸常情，被告B女為被害人A女之母親，縱使欲紀錄被害人A女之成長過程，本可於日常親子相處活動時加以拍照，絕無可能刻意在被害人A女熟睡之際，使其胸部、下體、屁股等隱私部位裸露而拍攝之，更無可能於拍攝後將之傳送予男友乙○○觀覽，故其所證稱趁被害人A女熟睡拍攝其裸露隱私部位之動機係因希望紀錄被害人A女之發育過程云云，顯屬無稽；況其對於卷內與被告乙○○間之LINE對話內容含意為何，未能妥為說明，僅含糊推稱「忘記了」、「沒有印象」，反而一再堅稱被告乙○○並未指示其拍攝或傳送被害人A女之性影像，亦未曾表示希望與被害人A女發生性行為云云，此等證詞顯與卷內其與被告乙○○間之LINE通訊軟體對話紀錄內容及其於偵查中證稱係經被告乙○○教唆為之等語不符（見偵卷一第51-83頁、88頁），足見證人即被告B女於本院作證時，對於共犯即被告乙○○多所袒護，其證詞顯有瑕疵，不足以作為對被告乙○○有利之認定。

二、至被告乙○○之辯護人為其主張，縱使其上開行為構成犯罪，亦應僅成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪等語（見本院卷第351頁），所辯不可採之理由同被告B女部分，業經本院論述如上，茲不再予以贅述。綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；又按刑法第2條所謂有變更之法律，係指刑罰法律而言。經查：

㈠、被告B女、乙○○犯如附表一、二、三所示之行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條於112年1月10日修正，並於同年2月15日公布施行。其中該條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」，修正為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」，此部分修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「一、第五項第一款或第二款之行為（即以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及必免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正。

㈡、而該條例第36條第1項、第3項修正前規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，由修正內容以觀，該條例第36條第1項、第3項之修正均係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正，然並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，故經比較結果，修法後之規定於本案不生有利或不利被告B女、乙○○之問題，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用，而應依從新原則，適用現行修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項規定論處。

二、家庭暴力防治法所稱家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告B女與被害人A女為母女，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱之直系血親家庭成員關係。被告B女對被害人A女所為附表一、二、三所示之犯行，係屬家庭成員間故意實施精神上、身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法及兒童及少年性剝削防制條例之規定論處。　　

三、核被告B女、乙○○如附表一各編號所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪；被告2人如附表二所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪；被告2人如附表三所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童性影像罪。

四、公訴意旨固認被告B女、乙○○如附表一各編號、附表二所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童為猥褻行為之照片罪（即修正後現行之拍攝兒童性影像罪），然依被害人A女之證述、被告乙○○經扣案之電腦主機內檔案截圖及本院於準備程序時勘驗之結果，被害人A女均係在睡眠狀態中遭拍攝，業經認定如前，被告2人上開所為自應構成同條第3項之罪，而此部分事實與檢察官起訴部分之社會基本事實同一，且本院於審理期日已當庭告知被告2人罪名（見本院卷第318頁），對其等訴訟防禦權不生損害，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。又公訴意旨就附表二部分，雖未論及被告2人所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪之犯罪事實及罪名，然此部分犯罪事實與業經起訴之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且本院亦已依法告知被告2人上開罪名（見本院卷第318頁），無礙其等訴訟防禦權之行使，本院自得併予審究。

五、被告B女、乙○○間就附表一各編號、附表二、三所示各次犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

六、被告B女、乙○○如附表一各編號、附表三所示各次共同謀議拍攝之被害人A女性影像照片固皆有數張，且拍攝時間依卷內事證尚難直接特定，然依據附表一各編號中被害人A女多張照片係穿著相同衣褲觀之（款式、顏色詳見附表），附表三被害人A女之表情、姿勢具有連慣性，有上開性影像之截圖在卷可參（見本院不公開卷第1-12頁），依有疑利於被告之原則，被害人A女穿著同一套衣著或於同一場景洗澡之性影像，應可認定係於同一日、在同一地點所被拍攝，故應認被告2人就附表一、附表三同一編號所列各次拍攝多張性影像之犯行，分別係基於同一犯意，在密接之時間實施，皆侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，各僅論以一罪。而被告B女、乙○○共同謀議錄製如附表二所示之被害人A女性影像錄影2段，拍攝時間僅間隔1分鐘，亦係於同一地點所錄製，且侵害相同法益，依前揭說明，同應認屬接續犯，僅論以一罪。

七、被告B女、乙○○就附表二所示犯行，均係以一行為同時觸犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪、成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從一重之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪處斷。

八、公訴意旨固認被告2人本案所為各次犯行，應論以接續犯之一罪，且被告2人之辯護人亦為其等辯護稱：本案被告B女、乙○○如附表一、二、三所示各次犯行，均係在2人交往期間所為，係出於單一犯意，應論以接續犯之一罪等語（見本院卷第349頁、351頁），然查，附表一各編號所示被害人A女於睡覺時遭拍攝之性影像，分別穿著不同款式之衣褲，衡諸常情，已可認定被告B女係於不同日期所拍攝，而附表三所示被害人A女係於洗澡中被拍攝，拍攝地點位於臺中市某旅館浴室，亦經被告B女於偵查中供述明確（見偵卷一第88頁），與附表一所示各次性影像之拍攝時間、地點明顯不同，而附表一編號10及附表二之錄影，則分別係於109年10月、11月間不同日期所錄製，經本院於準備程序勘驗明確（見本院卷第149頁），時間上均有明顯間隔而可以區分，難以為單一犯意所包括，故應論以數罪，被告B女、乙○○之辯護人上開主張難認可採。

九、另按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。本案被告B女固為前揭犯行，違反兒童及少年性剝削防制條例為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法目的，然考量被告B女為被害人A女之母親，案發前與被害人A女仍有正常互動照顧關係，雖因法治觀念低落，未能尊重兒童之身體與性自主權，又因與被告乙○○交往過程中，為求增進與被告乙○○之間之性愛情趣，始拍攝被害人A女之身體隱私部位並傳送予被告乙○○加以討好，而被告B女所為違反被害人A女意願之方法，係趁被害人A女睡著時偷拍，並非以強暴、脅迫等更具壓迫性之手段為之，另附表三所示未違反被害人A女意願之拍攝性影像行為，則係於被告B女與被害人A女一起洗澡時所進行之自拍，其行為之惡性及犯罪情節相較於同罪之其他類型尚非惡劣嚴重。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第1項之最輕法定刑分別為7年以上有期徒刑、1年以上有期徒刑，觀諸被告B女前揭犯罪情狀，以及於本院審理中已與被害人A女及告訴人A女之父成立和解，其等2人均同意原諒被告B女等情，有和解書1份在卷可查（見本院不公開卷第16-17頁），被告B女亦坦承本案之客觀犯行，態度非差，復衡酌被告B女無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行亦屬良好，是以，本院斟酌上揭各情，認就附表一各編號、附表二所示部分犯行若均科以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之最輕刑度有期徒刑7年，就附表三所示部分犯行若科以同條例第36條第1項之最輕刑度有期徒刑1年，均尚嫌過重，在客觀上不無堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就其所犯各罪酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。

十、爰審酌被告B女為成年人，且為被害人A女之母親，本應對年僅9歲之被害人A女加以保護、照顧，使被害人A女能夠在安全之生活環境下身心健全成長，然被告B女卻為滿足自己與被告乙○○間之性愛情趣，罔顧被害人A女意願，拍攝被害人A女裸露隱私部位之性影像，對被害人A女造成性剝削，危害被害人A女之身心健康，所為甚有不該；並審酌被告乙○○亦為成年人，明知被害人A女年紀甚為幼小，竟利用被告B女對其之感情依賴，要求被告B女拍攝、傳送被害人A女之裸露照片、錄影供其觀看，共同造成被害人A女遭受性剝削，動機甚為惡劣，並考量被告2人均無前科紀錄，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，被告B女犯後就客觀事實部分坦承犯行，於本院審理期間與被害人A女及告訴人達成和解，被告乙○○則矢口否認犯行，且未與被害人A女與告訴人達成和解或調解等不同犯後態度，兼衡酌被告B女、乙○○於本院審理中自陳之學歷、職業、家庭生活狀況（見本院卷第352-353頁）等一切情狀，分別就其等2人所犯各罪，量處如附表一、二、三「宣告刑」欄所示之刑。復為貫徹罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，以實現刑罰權之公平正義，考量並被告2人所犯各罪間，犯罪時間相近、罪質相同，侵害法益之對象亦為同一，罪責重複非難之程度較高等整體綜合評價，分別定其等2人應執行刑如主文所示。

肆、沒收：

一、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定：「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」。如附表編號一、二、三「備註」欄所示之電子訊號檔案，為被害人A女即兒童被拍攝之性影像，而扣案之被告乙○○所有電腦主機1臺（含硬碟3顆），存有被害人A女之性影像，有新北市政府警察局110年8月18日數位證物勘察報告1份在卷可參（見本院卷第179-211頁），故該電腦主機屬於兒童性影像之附著物，應與其內之性影像一同依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。另扣案之被告B女持以拍攝、錄製被害人A女性影像之SAMSUNG手機1支（含SIM卡1張，IMEI：000000000000000號），為拍攝兒童性影像之工具，應依同條第7項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

二、另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之被告乙○○所有HTC手機1支，其內雖已無被害人A女之裸露照片等性影像，然被告乙○○於本院準備程序時供稱：我當時是用手機接收被害人A女的照片，再轉存到電腦裡，手機裡的照片都刪掉了等語（見本院卷第262頁），故堪認上開扣案手機為被告乙○○犯本案所用之物，且為其所有，應依上開規定沒收之。

三、至扣案之被告B女所有OPPO手機1支，尚無證據證明與本案犯行有關（詳下述不另為無罪諭知部分），不予宣告沒收。

伍、不另為不受理之諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告B女與乙○○共同基於妨害秘密之犯意聯絡，於109年5月至11月間，於被告B女位於新北市板橋區之居所，由被告B女趁被害人A女睡覺時、換衣服時，攝錄被害人A女下體、臀部、胸部之裸照數張（除被告B女以OPPO手機拍攝之A女裸照3張以外其餘照片）及影片3則（即起訴書附表1編號2、3、4所示影片），再由被告B女以通訊軟體LINE傳送予被告乙○○，以此方式無故竊錄被害人A女之隱私部位，因認被告2人所為亦涉犯刑法第315條之1第2款竊錄罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條、第303條第3款定有明文。

三、本件被告B女、乙○○經檢察官依刑法第315條之1第2款之竊錄罪提起公訴，然前揭之罪依同法第319條規定，須告訴乃論。茲據告訴人於本院言詞辯論終結前具狀向本院表明撤回對被告B女之告訴，有刑事撤回告訴狀1份附卷足稽（見本院不公開卷第18頁），而依前開規定，對於被告B女撤回告訴之效力及於共犯即被告乙○○，故就被告2人上開被訴竊錄罪部分，本應諭知不受理之判決，惟認此部分若成立犯罪，與其等2人以前揭經本院論罪科刑部分，具有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：

㈠、被告B女與乙○○共同基於拍攝兒童性影像（即起訴書所載猥褻行為照片）之犯意聯絡，於109年5月至11月間，在被告B女位於新北市板橋區之居所，由被告B女趁被害人A女換衣服時，以其持用之OPPO手機拍攝被害人A女裸露胸部、下體之裸照3張（此部分在檢察官起訴之時、地及行為之列，且經檢察官以110年度蒞字第19550號補充理由書及本院準備程序中敘明屬起訴範圍），因認被告2人此部分所為涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童性影像罪嫌等語。

㈡、被告B女與乙○○共同基於拍攝兒童性影像（即起訴書所載猥褻行為影片）之犯意聯絡，於109年6月25日22時23分許，在被告B女位於新北市板橋區之居所，由被告B女趁被害人A女更換衣服時，攝錄被害人A女裸露之上半身錄影（即起訴書附表1編號1所示影片），因認被告2人此部分所為涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童性影像罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定。

三、公訴意旨認被告B女、乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告B女於警詢及偵查中之自白、以證人身分所為之證述、被告乙○○於警詢及偵查中之陳述、告訴人A女之父於警詢及偵查中之證述、被害人A女於警詢及偵查中之陳述、被告B女與被告乙○○間之LINE對話紀錄、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案之被告B女OPPO手機1支、告訴人手機內（起訴書誤載為B女手機內）A女裸露上胸之照片1張、扣案之被告乙○○電腦主機1台、HTC手機1支、被告乙○○電腦中存放被害人A女裸露胸部、屁股之照片、新北市政府警察局板橋分局數位證物初步勘察報告、新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告各1份、被告B女扣案OPPO手機內之A女裸照3張，及被告B女與乙○○間之交友軟體、通訊軟體對話紀錄截圖檔案光碟1片，為其主要論據。

四、訊據被告B女對上開公訴意旨為認罪之表示，被告乙○○則堅詞否認有何上開公訴意旨所指犯行，辯稱：我與被告B女之間沒有犯意聯絡等語。　　

五、經查：

㈠、扣案之被告B女所有OPPO手機內固存有被害人A女身披浴巾之裸露胸部、下體電子訊號3張，有新北市政府警察局板橋分局110年4月21日數位證物初步勘察報告在卷可查（見偵查不公開卷一第107-121頁、本院卷末證物袋內），且被告B女亦坦承上開電子訊號為其所拍攝等語（見本院卷第331頁），然上開電子訊號之拍攝時間實為「108年5月19日21時56分、57分許」，此有前揭影像之詳細資料在卷可查（見本院卷末證物袋內），而被告B女於本院審理中供稱：我用OPPO手機拍被害人A女身披浴巾的照片是在她知情的情況下拍的，當時她洗完澡出來在鬧情緒，這3張照片是在我跟被告乙○○認識之前拍的，當時候是要給被害人A女之父看，請A女之父跟她說不可以這樣鬧情緒，這3張照片沒有傳給被告乙○○，我忘記有沒有傳給A女之父等語（見本院卷第331-333頁），與其偵查中所述與被告乙○○係從109年8月開始拍攝被害人A女的不雅照片，當時2人交往1年多等語尚屬相符（見偵卷一第88頁），足認其OPPO手機內之被害人A女身披浴巾之裸露電子訊號3張確係在其與被告乙○○交往前所拍攝。再衡諸被告B女與被害人A女之父雖於107年11月26日離婚，然雙方於108、109年間尚有共同監護扶養被害人A女，此有被告B女之個人戶籍資料可參（見本院不公開卷第21頁），並經告訴人A女之父於警詢時陳述在卷（見偵卷一第24頁），故難以排除被告B女拍攝上開照片之主觀用意，係為與告訴人A女之父共同管教被害人A女，而紀錄被害人A女洗完澡未穿著整齊衣物之行為。故前揭被告B女持OPPO手機拍攝被害人A女洗完澡後裸身披浴巾照片之行為，雖未給予被害人A女應有之尊重，甚為不當，然尚不具有刺激或滿足性慾之目的，難認定其主觀上有違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童性影像之犯意，亦無從證明被告乙○○與被告B女有何事前之犯罪共同謀議，尚不得對被告2人論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪。

㈡、再查，被告B女固有於109年6月25日22時23分許，在其位於新北市板橋區之居所，於被害人A女更換衣服時，攝錄被害人A女裸露之上半身錄影之事實，經被告B女坦承在卷，然觀諸該影片內容為被害人A女站立面對手機鏡頭，下身已穿著裙子，正在穿著上身之無袖襯衫，穿著過程中有露出裸露之胸部，A女表情不悅坐到沙發上，對被告B女稱「妳不要錄啦！」，被告B女稱「妳態度對嗎？」並持續拍攝，A女表情不悅轉頭繼續扣襯衫扣子等情，經本院於準備程序時勘驗明確（見本院卷第149頁），足見被告B女係在攝錄被害人A女穿著上衣之過程，並非單獨針對被害人A女胸部、下體等與性隱私相關之身體部位拍攝，是否具有猥褻之性意涵，實有疑問；況且被告B女錄製上開影片之時間，雖係在其與被告乙○○交往期間，然仍早於被告B女於偵查中供稱其開始拍攝被害人A女之裸照並傳送予被告乙○○之時間（109年8月間），本案卷內亦無被告B女事後將上開錄影檔案傳送予被告乙○○之相關證據，故尚乏證據證明上開錄影係由被告B女、乙○○共同謀議所錄製之兒童性影像。復查，被告B女亦曾於109年7月14日傳送被害人A女裸露上半身睡覺之照片以及「她怎麼都怪怪的」等文字予告訴人即A女之父，此有告訴人A女之父與被告B女之LINE對話紀錄在卷可查（見偵查不公開卷一第15-17頁），告訴人A女之父於警詢及偵查中證述：我覺得被告B女傳被害人A女的裸照給我是要對我示好，當時的意思是要跟我說「你女兒睡覺怎麼睡成這樣」，想跟我分享女兒生活上的事情等語（見偵卷一第24頁、125頁），足認被告B女與被告乙○○交往之後，仍有為了與其前夫即告訴人分享被害人A女生活狀況之目的，隨手拍攝含有被害人A女裸露身體部位之影像之行為。綜合上情，依卷內事證尚難證明被告B女此部分行為係基於拍攝兒童性影像之主觀犯意，亦不足以認定被告乙○○有何共同犯罪之意思，自不得對其等2人論以違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪。　

六、綜上，公訴人認被告B女、乙○○就前開部分涉犯違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童性影像罪嫌，因所提出之證據或指出之證明方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，公訴人所舉之證據，既無法使本院獲致被告2人有罪之心證，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，應為無罪之諭知。

丙、公訴不受理部分：

一、公訴意旨另以：

㈠、被告B女與乙○○共同基於妨害秘密之犯意聯絡，於109年5月至11月間，於被告B女位於新北市板橋區之居所，由被告B女趁被害人A女換衣服時，以其持用之OPPO手機拍攝被害人A女裸露胸部、下體之裸照3張，以此方式無故竊錄被害人A女之隱私部位，因認被告2人所為此部分所為亦涉犯刑法第315條之1第2款竊錄罪嫌等語。

㈡、被告B女與乙○○共同基於妨害秘密之犯意聯絡，於109年6月25日22時23分許，在被告B女位於新北市板橋區之居所，由被告B女趁被害人A女更換衣服時，攝錄被害人A女裸露之上半身錄影（即起訴書附表1編號1所示影片），以此方式無故竊錄被害人A女之隱私部位，因認被告2人此部分所為亦涉犯刑法第315條之1第2款竊錄罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條、第303條第3款定有明文。次按起訴為裁判上一罪案件，如法院審理結果認一部不成立犯罪，他部又欠缺追訴要件，則一部既不成立犯罪，即難與他部發生一部及全部之關係，法院應分別為無罪及不受理之諭知（最高法院70年台非字第11號判決意旨可資參照）。

三、本件被告B女、乙○○經檢察官依刑法第315條之1第2款之竊錄罪提起公訴，然前揭之罪依同法第319條規定，須告訴乃論。茲據告訴人於本院言詞辯論終結前具狀向本院表明撤回對被告B女之告訴，有刑事撤回告訴狀1份附卷足稽（見本院不公開卷第18頁），而依前開規定，對於被告B女撤回告訴之效力及於共犯即被告乙○○。雖起訴書認為本案被告2人所涉違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童性影像罪嫌與刑法第315條之1第2款之竊錄罪嫌，應論以接續犯之一罪（應為想像競合犯之誤），然被告2人涉嫌違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童性影像罪嫌部分（即本判決乙、無罪部分），既經本院認應為無罪之諭知，業如前述，揆諸前開說明，與其等所涉竊錄罪嫌部分即不生審判不可分之關係，自應就被告2人所涉竊錄罪部分，另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、第303條第3款（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官許慈儀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　 2　　日

                  刑事第二十庭  審判長法　官  林米慧

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法　官  林翠珊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  陳盈如

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官  鄧筱芸

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　3 　　日

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

兒童及少年福利與權益保障法第112條

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第225條

（乘機性交猥褻罪）

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

第1項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：被告乙○○與B女間之LINE對話紀錄