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                                     110年度訴字第1271號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  李素華

指定辯護人  本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第32410 號）、移送併辦（110年度偵字第42100號），本院判決如下：

李素華犯如附表各編號「主文欄」所示之罪，各處如附表各編號

「主文欄」所示之刑及沒收，應執行有期徒刑玖年。

一、李素華明知海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱所列管之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，持門號0000000000號行動電話作為犯罪之工具，於如附表各編號所示之時間、地點，以所示之方式、價格，分別聯絡、販賣第一級毒品海洛因與張志文、蔡明凱、陳衍豪；販賣第二級毒品甲基安非他命與陳慶順。嗣經警持本院所核發之通訊監察書，對李素華所持用之前開門號行動電話進行通訊監察後，經警於民國110 年9 月1 日10時50分許，在新北市○○區○○路000 巷00號進行搜索，扣得門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

壹、程序部分

一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院105 年度台上字第2276號、105 年度台上字第1285號、105 年度台上字第430 號判決參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院105 年度台上字第2161號、104 年度台上字第3052號、104 年度台上字第734 號判決均同此見解）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前獲得本院依法核發通訊監察書，有本院所核發之110年度聲監字第211號、110 年度聲監續字第348號、110年度聲監續字第445號通訊監察書、110 年度聲監續字第517號、110 年度聲監續字第617號各1 份附卷可稽（見本院110年度訴字第1271號卷，下稱本院卷，第71至80頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然該譯文表於本院審理時經審判長提示並告以卷內譯文表要旨時，公訴檢察官、被告李素華及其辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院卷第133頁），足認前開通訊監察譯文之真實性均無疑義，揆諸前開說明，本院認卷附之通訊監察譯文均應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院106 年度台上字第3166號、105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人俱未主張排除前開供述證據之證據能力（見本院卷第87頁，第115至134頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，且均與本案具關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定及說明，認上揭證據資料均有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

  ㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院羈押訊問時、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署110 年度偵字第32410 號卷，下稱偵32410卷，第463 至470 頁、第475至479頁；本院卷第86頁、第135頁），核與證人即購毒者陳慶順、張志文、蔡明凱、陳衍豪於警詢、偵查時證述之內容大致相符（證人陳慶順、張志文、蔡明凱、陳衍豪證述部分詳見附表各編號「證據」欄位所示），並有本院所核發之通訊監察書、被告與各該證人之通訊監察譯文、監視器畫面翻拍照片等附卷可稽（通訊監察書部分見本院卷第71至80頁，被告與各證人間之通訊監察譯文卷面位置詳見附表各編號「證據」欄位所示），並有門號0000000000號行動電話1 支扣案可憑，有臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（見偵32410卷第69至74頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。

  ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107 年度台上字第3054號、107 年度台上字第630 號、106 年度台上字第865號判決參照）。查被告如事實欄一所示各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪過程中，既分別向購毒者陳慶順、張志文、蔡明凱、陳衍豪收取金錢並交付毒品，且被告於本院審理時供稱：伊都是賺從中抽取一些毒品供自己施用，賺量差等語（見本院卷第135 頁），顯見被告確實主觀上具有營利之意圖，而屬販賣行為。

  ㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命共14次之犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

  ㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，是核被告如附表編號1 至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號4 至14所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級、第二級毒品前，持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為其各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ㈡又被告如事實欄一所示之販賣第一級毒品共11次、販賣第二級毒品共3 次之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨以臺灣新北地方檢察署110 年12 月15日新北檢錫翔110 偵42100字第1100116262號函檢卷併辦部分，經查與本件起訴書犯罪事實一為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。

  ㈢被告前於107 年間因施用毒品案件，經本院以107 年度審簡字第945 號判決判處有期徒刑6 月確定，甫於108 年3 月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第27至28頁），被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪（11次）、第二級毒品罪（3 次），而考量被告前已有施用毒品等毒品前科素行，卻仍故意再犯本件有期徒刑以上與毒品相關之罪行，顯見被告惡性不輕猶不知悔改，對刑罰反應力薄弱，而仍應依照刑法第47條第1 項關於累犯之規定均予以加重其刑（司法院大法官會議解釋第775 號參照）」（惟法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

  ㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第一級毒品11次、第二級毒品3 次之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，均應依上開之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

  ㈤至被告雖於本院準備程序時主張被告有指認其毒品來源云云（見本院卷第135頁），然經本院函詢臺北市政府警察局中正第二分局、新北市政府警察局樹林分局後，經臺北市政府警察局中正第二分局先函覆略以：被告於調查筆錄中供稱毒品來源，並未查獲供出共犯或正犯；另被告於入監前多次聯繫通知被告到案協助指認，惟被告拒絕配合等語；同分局後函覆略以：被告所指認之毒品來源，目前由警方調查中等語，有臺北市政府警察局中正第二分局111 年1 月6 日北市警中正二分刑字第1113000083號函、111 年2 月9日北市警中正二分刑字第1113000975號函暨筆錄等附件附卷可參（本院卷第141 頁、第149至185 頁），是本案被告尚無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，併予敘明。

  ㈥又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院105 年度台上字第2625號、105 年度台上字第2551號判決參照），復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告所犯之販賣第一級毒品11次、販賣第二級毒品3 次之犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告販賣第一級、第二級毒品之對象、次數及金額，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，犯罪情狀不無可憫恕之處，認此部分依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑之最低法定刑度，猶嫌過重（第一級毒品減輕後最低法定刑度為15年、第二級毒品減輕後最低法定刑度為5 年），依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯販賣第一級、第二級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並均依刑法第70條規定遞減之。

  ㈦爰審酌被告不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策及宣導而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，對於海洛因、甲基安非他命施用者來源之提供有所助長，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告等人販賣海洛因之所得金額尚非鉅，且販賣毒品之次數雖有14次，然對象僅4 人、各次販賣毒品之數量非多，僅屬零星販賣，犯罪期間非長久，又其事後已坦承所有犯行，具有悔意，犯後態度良好，又考量被告之素行（不包含前開累犯部分）暨其之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，另參酌被告販賣第一級、第二級毒品既遂共計14次之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則，乃分別量處如主文所示之刑，並定渠等之應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收

  ㈠供犯罪所用之物扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告所有，並供其犯如事實欄一所示之犯行所用，有被告持以與陳慶順、張志文、蔡明凱、陳衍豪通訊監察譯文1 份存卷可查如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各次販賣毒品項下宣告沒收之。

  ㈡犯罪所得又本件被告於如事實欄一所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與陳慶順、張志文、蔡明凱、陳衍豪共計14次，並分別取得如附表各編號所示之價金，均為被告之犯罪所得，且前開犯罪所得並未扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別在被告各次販賣毒品項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈢末按新修正刑法雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實聯結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後之主文欄內併予宣告。又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2 第1 項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此特予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文（

本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。

本案經檢察官陳香君提起公訴及移送併辦，檢察官陳炎辰到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　2 　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  胡堅勤

                                      法  官  王筱維

                                      法  官  賴昱志

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                                      書記官    傅淑芳

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　2 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。