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110年度訴字第1436號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  崔少羿

指定辯護人  蔡家瑋律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31512號、第31513號），本院判決如下：

甲○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之如附表編號1至3所示之物均沒收。又共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年；扣案之如附表編號3至4所示之物均沒收。

一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，硝西泮係同條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品，依法不得販賣及非法持有純質淨重5公克以上，竟分別為下列犯行：

　㈠基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國110年6月初至同年月8日前某時許，在臺北市萬華區青年公園旁某河堤，向姓名不詳、綽號「阿豪」之成年人，以不詳金額購買第三級毒品愷他命10包（其中5包即如附表編號1所示）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包（其中35包即如附表編號2、3所示）而非法持有之。

　㈡甲○○與姓名不詳、綽號「韋小寶」之成年人意圖營利，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由「韋小寶」於110年6月8日15時21分許，使用通訊軟體微信暱稱「精勾北（紅臉圖案）」之帳號，向不特定多數人發布暗示販賣毒品之訊息，適有新北市政府警察局海山分局員警執行網路巡邏時發現上開訊息，遂於同年8月4日18時24分許，喬裝買家與「韋小寶」聯繫交易毒品事宜，並約定以新臺幣（下同）4,000元交易如附表編號3所示之毒品咖啡包10包；甲○○再以其所有如附表編號4所示之行動電話連結網際網路登入通訊軟體與「韋小寶」確認上開毒品交易事宜後，於同日19時50分許，依照「韋小寶」之指示前往新北市○○區○○路0段000號前與員警交易，嗣甲○○於上址欲出售如附表編號3所示之毒品咖啡包10包予喬裝為買家之員警時，員警旋即表明身分，當場逮捕甲○○，並扣得如附表編號1至4所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

  ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告甲○○以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據，於本院準備程序時均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

  ㈡至下列所引用之其餘非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵31512卷第75頁，本院卷第94頁），復有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局海山分局員警職務報告、對話譯文一覽表、內政部警政署刑事警察局110年9月2日刑鑑字第1100087770號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定實驗室110年10月19日毒品證物鑑定分析報告各1份、被告與「韋小寶」間微信通訊軟體對話紀錄截圖共3張、現場照片及扣案物品照片共10張、警方與暱稱「精勾北（紅臉圖案）」間微信通訊軟體對話截圖共6張在卷可參（見偵31512卷第21-24、33、35-39、51-58、87-88、107頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

　㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告上開事實欄一㈡所示販賣毒品之犯行，為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，是被告自甘承受重典，完成上開交易並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。

　㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。查本案被告所販賣如附表編號3所示之毒品咖啡包，均摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，係混合二種以上相同及不同級別之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

　㈡被告、「韋小寶」與喬裝買家之員警議定交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包，已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，應論以販賣未遂罪。

　㈢是核被告就事實欄一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；其就事實欄一㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。起訴書就事實欄一㈡部分誤載被告此部分行為係涉犯同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，業經檢察官當庭更正（見本院卷第60頁），顯屬誤載，應予更正。被告與「韋小寶」間就事實欄一㈡部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈣刑之加重及減輕事由：

　⒈按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告就事實欄一㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

　⒉被告就事實欄一㈡所示犯行，雖已著手販賣毒品之行為，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

　⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年1月15日修正時，未配合同條例第9條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣(臺灣高等法院110年度上訴字第2880號刑事判決意旨參照)。查被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項之規定，先加後遞減輕之。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告均明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，持有第三級毒品純質淨重5公克以上，更共同販賣含有混合第三級、第四級毒品成分毒品咖啡包之行為，助長毒品散布，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；復考量被告持有及販賣之毒品種類、數量、金額等犯罪情節，及被告始終坦承犯行之犯後態度；兼衡被告前有妨害自由之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第17-18頁）；另參酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、分工，及其自述為高中畢業之智識程度、目前無業、經濟狀況小康等一切情狀（見本院卷第96頁），分別量處主文所示之刑，並就所犯得易科罰金之罪部分，諭知如易科罰金之折算標準。

四、沒收：

　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1至3所示之愷他命、毒品咖啡包，經內政部警政署刑事警察局、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，確檢出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分及第四級毒品硝西泮成分，此有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可查，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所稱之第三級毒品、第四級毒品，上開毒品為被告本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上，以及共同販賣第三級毒品交易之毒品，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至該等包裝袋上所殘留之毒品，本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併宣告沒收。送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。

　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號4所示之行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有、用以與「韋小寶」聯繫本案共同販賣毒品事宜，業據被告供述明確（見本院卷第61、91頁），為被告供犯本案共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳姵伊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　28　　日

                  刑事第十八庭  審判長法　官　詹蕙嘉

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉容妤

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉明潔

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                  　　　              書記官　連思斐

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　28　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表：