裁判書系統

110年度訴字第532號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  黃永漢

選任辯護人  楊偉毓律師

            葉慶人律師

被      告  蘇伯霖

選任辯護人  廖克明律師

            曾雍博律師

被      告  張國威

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2649號、第11462號、第11488號、第11489號），本院判決如下：

黃永漢共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年玖月。扣案如附表編號二、編號七、編號十所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號一、編號四至編號六所示之物均沒收之。未扣案蘋果牌iPHONE7手機壹支（含SIM卡壹枚）、販賣毒品所得新臺幣貳拾壹萬元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；又意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號三、編號八至編號九所示之物、BQ牌手機壹支均沒收之。未扣案搭配扣案BQ牌手機之SIM卡壹枚沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年拾壹月。

蘇伯霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案蘋果牌iPHONE手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收之。

張國威共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年陸月。

一、黃永漢明知「甲基安非他命」與「甲氧基甲基安非他命」、「4-甲基甲基卡西酮」與「硝甲西泮（硝甲氮平）」與「甲基-N,N-二甲基卡西酮」與「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」與「愷他命」與「甲苯基乙基胺戊酮」與「氯乙基卡西酮」、「硝西泮（耐妥眠）」，各係毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第2、3、4款所列管之第二、三、四級毒品，均不得販賣、非法持有，竟為下列犯行：

  ㈠黃永漢基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品及混合二種以上毒品之犯意，持iPHONE7手機1支（含SIM卡1枚，均未扣案）使用Facetime通訊軟體連繫真實姓名年籍不詳綽號「大胖」之人，於民國109年10月初某日，在高雄市左營區高鐵左營站，以甲基安非他命每1000公克新臺幣（下同）30萬元、毒品咖啡包每包100元之金額，同時購入含有如附表編號1至2、4至7、10所示成分及重量之第二級毒品甲基安非他命共2200公克、第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品之咖啡包共705包而持有之，並伺機販賣牟利。

　㈡黃永漢基於意圖販賣而持有第二、三級毒品及混合二種以上毒品之犯意，持BQ牌手機1支（所搭配SIM卡1枚未扣案），連繫真實姓名年籍不詳綽號「阿達」之人，於110年1月7日1時許，在臺北市北投區北投公園，同時購入含有如附表編號3、8至9所示成分及重量之第二、三級毒品而混合二種以上之毒品搖頭水共2瓶、第三級毒品愷他命共300公克而持有之，並伺機販賣牟利。

二、蘇伯霖、張國威均明知「甲基安非他命」為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，蘇伯霖基於與黃永漢共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，向張國威表示有認識在賣比較便宜甲基安非他命等語，張國威悉此購毒管道，基於與綽號「姐仔」之人（真實姓名年籍資料詳卷，下稱「吳先生」）共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，商議合資購買甲基安非他命，張國威即透過Facetime通訊軟體聯繫蘇伯霖所持iPHONE手機1支（含SIM卡1枚），表示其等有意購買「大四一」即以21萬元購買甲基安非他命250公克，蘇伯霖以Facetime通訊軟體聯繫黃永漢所持前揭iPHONE7手機1支，轉告黃永漢購毒訊息及洽定交易時地之經過，即由蘇伯霖駕駛向不知情之張林全借用車牌號碼000-0000號自用小客車，「吳先生」亦駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載張國威，雙方於109年10月23日1時許，在新北市○○區○○路0段000號洗車場會面，蘇伯霖出面向張國威收取現金21萬元，並以Facetime通訊軟體通知黃永漢即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到洗車場旁，上車交由黃永漢點收無誤後，再將黃永漢自前揭購得之甲基安非他命拆分袋裝250公克（純質淨重約187公克），下車出面交付給張國威得逞，張國威悉數轉交「吳先生」並從中朋分甲基安非他命1公克。

三、嗣經新北市政府警察局刑事警察大隊查獲「吳先生」施用毒品案件，據其供述調閱現場監視器畫面循線追查毒品來源，於110年1月7日凌晨1時許，持票至新北市○○區○○路0段00號11樓黃永漢居所、地下1樓停放所使用車牌號碼0000-00號自用小客車及身體搜索，扣得販賣剩餘如附表編號2所示之甲基安非他命、意圖販賣而持有如附表編號1、4至7、10所示之毒品咖啡包、如附表編號3所示之毒品搖頭水、如附表編號8至9所示之愷他命、BQ牌手機1支及現金253萬5600元等物；復於110年3月5日11時10分許，前往新北市○○區○○街000號蘇伯霖居所搜索，扣得iPHONE手機1支（含SIM卡壹枚），始因而查知前情。

四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告黃永漢、蘇伯霖、張國威訴訟上程序權均已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。

二、前開犯罪事實，業據被告3人於警詢時、偵查中、本院訊問時、行準備程序時及審理時坦承不諱（2649號偵卷一第15頁至第21頁、第121頁至第124頁、第159頁至第163頁、2649號偵卷二第7頁至第9頁、第23頁至第25頁、第37頁至第39頁、第41頁至第43頁、第133頁至第137頁、第163頁至第164頁、第171頁至第175頁、本院卷一第73頁至第76頁、第199頁至第207頁、本院卷二第135頁至第140頁、第209頁至第220頁；11462號偵卷第37頁至第42頁、第93頁至第105頁、第123頁至第125頁、本院卷一第287頁至第294頁、本院卷二第85頁至第92頁、第267頁至第275頁；11462號偵卷第23頁至第26頁、第109頁至第119頁、第123頁至第125頁、本院卷一199頁至第207頁、本院卷二第85頁至第92頁、第209頁至第220頁），核與證人「吳先生」、張林全證述情節相符(2649偵卷一第131頁至第139頁、他卷第81頁至第84頁；他卷第89頁至第94頁、11462號偵卷第85頁至第87頁），復有被告張國威持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單及行動上網歷程、新北市政府警察局刑事警察大隊110年2月24日職務報告各1份、被告黃永漢相關取物影像截圖68張、本院110年聲搜字20號搜索票暨附件1張、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、現場及扣案物照片48張、新北市政府警察局刑事警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人、親友通知書各1份、手機翻拍照片12張、證人「吳先生」指認洗車場照片2張、監視器畫面錄影檔案暨截圖18張、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單各1份（110年度安保字第518號、第519號、白保字第325號、紅保字第1230號、第1231號）、扣案物照片22張、勘查採證同意書1份、被告張國威與證人「吳先生」使用LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片4張、被告蘇伯霖相關扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案iPHONE手機內部翻拍照片4張在卷可稽(他卷第59頁至第72頁、不公開偵卷第91頁至第92頁、2649號偵卷一第23頁至第39頁、第41頁至第43頁、第45頁至第48頁、第49頁至第52頁、第53頁、第55頁至第58頁、第59頁至第60頁、第61頁、第63頁至第86頁、第87頁、第88頁、第125頁至第130頁、第141頁、第151頁至第155頁、2649號偵卷二第53頁、第67頁、第69頁、第83頁至第85頁、第87頁、第95頁至第99頁、第101頁、第109頁至第110頁、第111頁、第125頁至第128頁、第177頁、11462號偵卷第19頁、第47頁至第50頁、第51頁、第53頁、11489號偵卷第73頁至第74頁）。此外，並有如附表所示之物、BQ牌手機1支、現金253萬5600元及IPHONE手機1支扣案可憑。扣案如附表所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認如附表所示，此有該局110年3月9日刑鑑字第1100004718號鑑定書1份在卷可證(2649號偵卷二第141頁至第145頁)。查被告黃永漢購毒時地及金額，業據其於本院訊問時與行準備程序述明：安非他命是跟綽號「大胖」男子買的，我買2200克，每公斤30萬元，花了66萬元，這是去（109）年10月初買的，咖啡包是用每包100元的價錢買的，買了約700包，我是同1天在左營高鐵買的。後續拆了安非他命賣掉，其他的我藏在車上。愷他命是在今年1月初在林森北路跟綽號「阿達」的人買的，他在北投公園給我，買300克，每100克3萬元，一共花了9萬元。搖頭水是我跟「阿達」買愷他命，他說要給我的等語（本院卷一第74頁至第75頁、本院卷二第137頁），應堪憑認。按居間媒介買賣毒品，若未涉及看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣構成要件行為，僅為撮合毒品買賣而居間聯繫買賣雙方（牽線），既同時兼有幫助買賣雙方取得（持有、施用、轉讓或販賣）或販賣毒品之犯意，如無證據證明受有報酬而有共同犯罪之意圖，自應從行為人幫助買賣雙方取得或販賣毒品之具體犯意分別論罪，再依想像競合犯之例，從一重論以幫助販賣毒品罪（最高法院110年度台上字第3453號判決要旨參照）。準此，被告蘇伯霖牽線撮合甲基安非他命之買賣而居間聯繫買賣雙方，且已涉及洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣構成要件行為，應為販賣第二級毒品之正犯，而非幫助犯。被告蘇伯霖辯護人為其辯護成立幫助犯等語（本院卷二第88頁、第274頁），尚難採取。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第4815號判決要旨參照）。查被告黃永漢於警詢時自承：我就是想要多賺一點錢，因為父親的醫療費是我在扛，還有家用，我知道販毒係違法行為。我有在問朋友，了解目前市價，想等到缺貨價錢好時賣等語（2649號偵卷一第20頁），又被告黃永漢透過被告蘇伯霖洽定交易時地，駕車抵達收錢交毒之歷程，為此通訊、往返而支付勞力時間費用，及甘冒嚴查重罰高度之風險，衡情有利可圖，亦同為被告蘇伯霖所悉，此外，遍查卷內亦無其他證據足以反證其等確另基於某種非圖利本意之關係，是其等營利之意思，應堪認定。查扣證人「吳先生」所持白色透明結晶2包，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，認均為第二級毒品甲基安非他命，純度各為78.5％、74.8％，純質淨重各為0.755公克、4.159公克，共4.914公克，此有新北市政府警察局刑事警察大隊109年11月12日新北警刑毒緝字第1094577779號刑事案件報告書1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室109年12月22日毒品證物鑑定分析報告、111年5月3日毒品證物鑑定分析報告各2份在卷可證(不公開偵卷第5頁至第9頁、第79頁、第81頁、本院卷一第305頁、第307頁)，而該批毒品來源皆為被告黃永漢，即被告張國威與證人「吳先生」合資購買甲基安非他命250公克，以其中較低純度74.8％計算，認應純質淨重約187公克，已達純質淨重20公克以上。再據被告張國威於警詢時、偵查中自承：我跟蘇伯霖都是用Facetime連絡，時間地點都是他指定，我再去跟他會合。他說有認識比較便宜的管道，我的確有拜託他問，於是我跟「姐仔」合資，我將現金交給蘇伯霖，蘇伯霖把袋裝安非他命250公克交給我，我跟「姐仔」確認裡面是安非他命後就駕車回宜蘭。我一時拿不出錢，由「姐仔」代墊，我跟「姐仔」一起買才可以買大量、買便宜。最後我拿到1克等語（11462號偵卷第24頁至第25頁、第113頁至第115頁、本院卷二第217頁）。是被告張國威與證人「吳先生」合資購毒以求得買多更便宜之目的，為此被告張國威洽定交易時地、交款、收貨，其對於持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行具有犯意之聯絡與行為之分擔，亦應認定。是以，依前開補強證據已足資擔保被告3人於警詢時至本院審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其等前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其前述自白及各該補強證據，認定確實於前開時、地被告黃永漢意圖販賣而持有毒品咖啡包、毒品搖頭水與愷他命，及其與被告蘇伯霖共同意圖營利販賣第二級毒品、被告張國威持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行。綜上所述，本案事證明確，被告3人犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用

  ㈠按109年1月15日修正公布，自同年7月15日起施行生效毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定，其立法理由指出「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」。係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一（最高法院111年度台上字第1154號判決要旨參照)。故核被告黃永漢所為，就事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪；就事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；就事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被告蘇伯霖所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被告張國威所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告張國威所為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，容有誤會，而起訴與本院認定之社會基本事實尚屬同一，且本院已踐行告知義務（本院卷一第203頁至第204頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官所引應適用之法條。

  ㈡被告黃永漢、蘇伯霖販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。

　㈢被告黃永漢、蘇伯霖就所犯販賣第二級毒品罪，均有犯意之聯絡與行為之分擔，依刑法第28條之規定，均為共同正犯；被告張國威就所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，與證人「吳先生」均有犯意之聯絡與行為之分擔，亦為共同正犯。

  ㈣就事實欄二、一㈠部分，被告黃永漢以一個意圖販賣而持有之行為，同時購買並持有甲基安非他命與毒品咖啡包，復從購得之甲基安非他命拆出交由被告蘇伯霖販賣，業據其於本院行準備程序時自承在卷（本院卷一第75頁、本院卷二第137頁），因主觀上均係以販賣毒品以營利為最終目的，具有行為局部之同一性，依一般社會通念，應評價為一行為，而觸犯前開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。就事實欄一㈡部分，被告黃永漢同時購毒，亦以一個意圖販賣而持有之行為，觸犯前開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。

  ㈤被告黃永漢所犯各罪，即販賣第二級毒品罪（甲基安非他命與毒品咖啡包）、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪（毒品搖頭水與愷他命），犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。要以被告黃永漢係於不同時地，各向綽號「大胖」、「阿達」之人購入甲基安非他命與毒品咖啡包、毒品搖頭水與愷他命，其分次經由不同管道購入取得而持有，足徵分別起意，是其一經持有毒品，該次犯罪行為即已成立，其於犯罪行為繼續中，另基於持有犯意再行持有其他種類毒品犯行，其前後犯意顯有不同，實屬另一持有之犯罪行為。辯護人於本院行準備程序時為被告黃永漢主張斟酌吸收搖頭水與愷他命等語（本院卷二第137頁），實難採取，併此敘明。

  ㈥刑罰加重部分

　1.查被告黃永漢犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

　2.再查起訴書犯罪事實欄一載敘被告3人前案，主張成立累犯，請加重其刑等語，而迄本院言詞辯論終結前，未提出其他相關執行資料，亦無具體指出被告3人所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定要旨參照），本件尚難自行認定被告3人構成累犯事實及是否加重其刑，而就可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項後述。

　㈦刑罰減輕部分　

　1.被告黃永漢與被告蘇伯霖共犯販賣第二級毒品罪，及被告黃永漢犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，皆於偵查及審判中均自白，核符毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰皆依法減輕其刑。所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，並依法先加後減。

　2.按酌量減輕其刑，固為法院得依法自由裁量之事項，但非漫無限制。刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決要旨參照）。是否適用刑法第59條之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。另若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第1769號判決要旨參照）。雖被告黃永漢辯護人為其主張：被告僅面對被告蘇伯霖，並未實質涉入交易過程，都由被告蘇伯霖接洽，請依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑等語，固非無見。然查毒品對於人體有莫大之戕害而為政府嚴厲禁絕，被告黃永漢與被告蘇伯霖均無視毒害，仍共同非法販賣甲基安非他命，及被告黃永漢意圖販賣而持有毒品，對國民健康及社會治安造成危害，本應予非難，幸為警及時查獲，而所犯販賣第二級毒品罪，意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪、對國民健康及社會秩序所生危害，依一般國民社會感情，參照各罪可判處之刑度，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，所能量處最低刑度已可降為5年、2年6月以上有期徒刑，再依法定其應執行之刑，實已大幅降低。參以被告2人行為時年逾30歲，依其等年齡智識及社會經驗，顯有足夠能力評估判斷犯行可能之重罪刑責。本案數量非微，再依其等曾因販賣毒品等案件經論罪科刑及執行之情形，實難認偶一為之，誤蹈法網。綜上，依被告2人所犯各罪之情狀，均難認有何情輕法重而在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之處，縱依法減輕其刑科以最低刑度猶嫌過重之情況，實不應再援引刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

  ㈧爰審酌「甲基安非他命」與「甲氧基甲基安非他命」、「4-甲基甲基卡西酮」與「硝甲西泮（硝甲氮平）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」與「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」與「愷他命」與「甲苯基乙基胺戊酮」與「氯乙基卡西酮」、「硝西泮（耐妥眠）」，各屬毒品危害防制條例規定之第二、三、四級毒品，均具有成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，輕易購買得以施用，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋養衍生性之犯罪，危害社會損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告3人無視禁令，皆曾因販賣毒品等案件，迭經論罪科刑及執行紀錄，被告黃永漢意圖販賣而持有毒品，及其與被告蘇伯霖共同販賣甲基安非他命，被告張國威與證人「吳先生」合購持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，均無視禁令，一再犯同質之罪，顯見沉溺於毒品的世界，無可自拔，實為不該，衡酌其等犯罪之動機、目的、手段、所擔任之犯罪角色、參與程度，及於警詢時至本院審理時坦承不諱，犯罪後之態度尚可，又被告黃永漢意圖販賣而持有毒品咖啡包、毒品搖頭水部分之純質淨重不高，而被告黃永漢教育程度係「高中肄業」，職業為「中古車買賣」，須扶養父母，家庭經濟狀況為「小康」；被告蘇伯霖教育程度係「高職畢業」，職業為「服務業」、「汽車烤漆」，須扶養其母，家庭經濟狀況為「勉持」；被告張國威教育程度係「高中（職）畢業」，職業為「工」，家庭經濟狀況為「勉持」等情，據其等均於警詢時與本院審理時述明詳確（2649號偵卷一第15頁、11462號偵卷第35頁、第9頁、本院卷二第218頁、第273頁），依此顯現其等智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

  ㈨按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照）。爰審酌被告黃永漢所犯各罪，侵害法益種類相同，犯罪類型、手段、動機及目的相類，行為時地尚非相去甚遠，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，社會對於毒品犯罪處罰之期待等一切情狀，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則，在外部界限及內部界限之範圍內，定其應執行之刑。

　㈩沒收部分

　1.扣案如附表所示之毒品，均屬違禁物，各以查獲之最高級別毒品屬第二級毒品、第三級毒品，連同附著毒品無從析離之外包裝袋或混合毒品，分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，均宣告沒收銷燬或沒收之。又鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再為沒收之諭知，附此敘明。

  2.據被告黃永漢於警詢時、偵查中與本院行準備程序時供稱：我跟「大胖」用Facetime連絡，這支電話有次喝酒醉掉了，所以就斷了連絡（2649號偵卷一第18頁），我跟毒品上游連絡用Facetime，該手機已遺失，警方查扣手機沒有我跟上游連絡資訊（2649號偵卷二第7頁），我跟蘇伯霖連絡用iPHONE7手機，在我有次喝酒時掉了，沒有被扣案，買愷他命跟搖頭水時應該有用到扣案BQ手機等語（本院卷二第137頁）。綜上，可認未扣案iPHONE7手機1支（含搭配SIM卡1枚）、扣案BQ牌手機1支及未扣案搭配前開BQ牌手機之SIM卡1枚，均為被告黃永漢所持供分別犯販賣第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之，及依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均諭知追徵其價額。又扣案BQ牌手機1支部分，既已經扣案，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」問題，此自毋庸依刑法第38條第4項贅知「追徵其價額」之必要。未扣案車牌號碼0000-00號自用小客車，為被告黃永漢藏放毒品之處，應認為其意圖販賣而持有毒品犯行所用之物，衡量如予宣告沒收及追徵，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不宣告之。未扣案被告黃永漢犯販賣第二級毒品罪所得現金21萬元，為犯罪所得，已屬於被告黃永漢，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，諭知追徵其價額。至被告黃永漢其餘扣案物，遍查卷內尚無證據證明為違禁物、犯罪工具或所得等，核與本案應無直接關連性，則不沒收之，然既屬被告黃永漢之責任財產，非不得為檢察官執行時必要範圍內資為追徵之標的，附此敘明。

　3.扣案被告蘇伯霖所持iPHONE手機1支（含SIM卡1枚），為供犯販賣第二級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，沒收之；又既已經扣案，亦無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」問題，毋庸依刑法第38條第4項贅知「追徵其價額」之必要。

　4.此外，未扣案車牌號碼000-0000號、AYV-0128號自用小客車各1輛，分別為被告黃永漢、蘇伯霖僅前往犯罪現場之交通工具，非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪之交通工具（最高法院108年度第4次刑事庭會議決議參照），是亦不得依毒品危害防制條例第19條第2項或刑法第38條第2項前段規定沒收之。未扣案被告張國威與證人「吳先生」搭乘駕駛ASH-9053號自用小客車亦僅前往現場之交通工具；其使用Facetime通訊軟體連繫被告蘇伯霖之連絡工具，既未扣案，亦為避免將來執行之勞費起見，爰均不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官鄭宇提起公訴，檢察官阮卓群、陳姵伊、吳文正到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第九庭  審判長法　官  何燕蓉 

                  　　　　　　　　　法　官  林翊臻

　　　　　　　　　                  法　官  吳宗航

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                    書記官  陳品伃

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　6 　　日

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第5條第2項、第3項

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條第4項

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

附表