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111年度訴字第1141號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  張百濤

選任辯護人  吳典哲律師                   

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第31670號），本院判決如下：

乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月；又共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑貳年。均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與微信暱稱為「營(24H雙北客官聊天」之人（真實姓名、年籍不詳）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「營(24H雙北客官聊天」於民國111年3月28日20時35分起，使用微信與黃勝賢約定以新臺幣(下同)4500元至5000元販賣含有上開毒品成分之咖啡包（下稱本案毒品咖啡包）10包，再由乙○○依「營(24H雙北客官聊天」之指示，於111年3月29日0時許，駕駛車牌000-0000號租賃用小客車前往臺北市○○區○○○路0段00號之M男模會館附近，向黃勝賢收取4000元並交付本案毒品咖啡包8包，並稱會再補2包給黃勝賢。復因黃勝賢向「營(24H雙北客官聊天」表示欲再加買本案毒品咖啡包5包，「營(24H雙北客官聊天」與乙○○遂另行起意，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○再依「營(24H雙北客官聊天」指示，於111年3月29日3時許駕駛同上車輛前往新北市○○區○○路00號之麥當勞附近，向黃勝賢收取2500元後，交付第一次交易尚未交付之本案毒品咖啡包2包，及第二次交易約定之本案毒品咖啡包5包。乙○○則獲得每包毒品咖啡包120元之報酬，合計1800元。嗣於111年3月30日9時20分許，黃勝賢為警查獲扣得如附表所示之本案毒品咖啡包9包，再於111年7月11日15時20分許，經警持拘票在桃園市○○區○○路0000號對乙○○執行拘提，當場扣得其所有之Apple廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，下稱扣案行動電話，其內無與本案相關對話紀錄，無證據顯示與本案有關）。

二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、程序部分：

  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本件認定事實所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

  ㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應有證據能力。

二、實體部分：

    訊據被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷一第9至18、219至222頁，訴字卷第75、109、110頁），並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（見偵卷一第77至95頁）、證人黃勝賢所使用之微信個人資料（見偵卷一第111頁）、暱稱「營（24H雙北客官聊天」之微信個人資料（見偵卷一第112頁）、暱稱「營（24H雙北客官聊天」與證人黃勝賢於微信之對話紀錄（見偵卷一第113至125頁）、監視影像擷取畫面照片（見偵卷一第165至173頁）、皇嘉租車汽車租賃合約單（見偵卷一第175頁）、台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢（被告門號基地台位置)（見偵卷一第179至181頁）、查獲證人黃勝賢之扣案毒品咖啡包照片（見偵卷一第183至187頁）等在卷可稽。又自證人黃勝賢處扣得向被告所購買毒品咖啡包中之9包，經送臺北榮民總醫院進行鑑定，檢出4-甲基甲基卡西酮成分，總純質淨重1.0030公克，有如附表證據出處欄所示之鑑定書存卷可查，經推算被告販賣毒品咖啡包之總純質淨重約為1.6717公克（計算式：1.0030915＝1.6717，小數點以下四捨五入）。又被告於本院審理時自陳每販賣1包毒品咖啡包可獲得120元之報酬（見訴字卷第109頁），則被告主觀上即有藉由出售已不需要之毒品咖啡包獲利之營利意圖無訛。是被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告就本案2次販賣第三級毒品犯行，與「營(24H雙北客官聊天」均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

  ㈡「營(24H雙北客官聊天」與黃勝賢先後達成2次毒品交易之合意，被告亦係於第一次毒品交易完成後，始收到「營(24H雙北客官聊天」就第二次毒品交易之指示，是被告與「營(24H雙北客官聊天」先後2次毒品交易應係各別起意，其等2次販賣第三級毒品犯行犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書未記載2罪應數罪併罰之要旨，應予補充。

  ㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中就本案犯行均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

  ㈣被告販賣第三級毒品犯行固值非難，惟審酌被告所販售毒品咖啡包所含毒品純質總淨重不足2公克，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克，並向多數不特定人兜售之情形顯然有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮而為此部分犯行，以被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，本院認縱處以依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。

  ㈤爰審酌被告明知第三級毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害匪淺，竟仍無視國家禁令，與「營(24H雙北客官聊天」之人共同販賣上開毒品以營利，造成毒品流通、擴散，實屬不該；兼衡被告之素行，坦承犯行之犯後態度，高中畢業之智識程度，目前擔任貨車司機，須撫養3名未成年子女之家庭生活狀況，及所販售毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌被告雖有先後2次販賣第三級毒品之行為，然所販售對象均為同一人等情節，定其應執行刑如主文所示，以資處罰。

  ㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，審酌被告於案發當時年僅21歲，目前育有3名未成年子女，經濟負擔甚重，其因思慮不周及經濟壓力而為本案犯行，行為雖不可取，然審酌被告尚知坦承犯行，目前亦有正當工作，認被告經此偵、審教訓，已能知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應提供100小時義務勞務之負擔，情節重大，則依刑法第75條之1第1項第4款之規定，本案緩刑之宣告得予撤銷，仍應執行所科處之刑罰，附此敘明。

四、沒收：

  ㈠被告每販售1包毒品咖啡包可獲得120元之報酬，業經被告於本院審理時陳述在卷（見訴字第109頁），是被告本案共獲得1800元之報酬【計算式：120（10＋5）＝1800），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈡起訴書雖記載聲請沒收上開扣案行動電話，惟該行動電話內經查並無與本案相關之毒品交易對話，無從認定屬於供被告為本案犯行所用之物，毋庸於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官鄭皓文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第十五庭  審判長法  官  黃湘瑩

                                      法  官  梁世樺

                                      法  官  游涵歆

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  李宥寬

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附表