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111年度訴字第1217號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  張育銘

選任辯護人  康皓智律師

            王淑琍律師

            蔡復吉律師 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16345號），本院判決如下：

張育銘持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號2至4所示之物均沒收；扣案如附表編號5、6所示之物均沒收銷燬。又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年；扣案之如附表編號1、7所示之物均沒收。

一、張育銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮均為同項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：

(一)基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國111年3月17日某時，在臺北市士林區延平北路附近河堤，向真實姓名年籍不詳，自稱「陳博聖」之成年人，以新臺幣（下同）1萬元之價額購買如附表編號1至6所示毒品及毒品咖啡包而非法持有之。

(二)「陳博聖」意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於111年3月17日1時25分許、同年月18日2時10分許，透過通訊軟體WECHAT（微信），以暱稱「A士呸24H（飲料圖示）急事（手機圖示）」傳送：「最後一天好天氣，不喝兩杯嗎（圖示）」、「有很多新品唷來電問問（圖示）」之暗示販售毒品訊息。適為員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，乃於同年月18日18時54分許，喬裝成購毒者與「陳博聖」聯絡購買毒品咖啡包事宜，雙方約定以新臺幣（下同）4,000元之價格交易毒品咖啡包10包，並約定在位於新北市○○區○○路000號之貝爾頌精緻汽車旅館前進行交易。而後陳博聖與張育銘聯繫，詢問張育銘能否攜帶如附表編號1所示毒品咖啡包10包前往上址進行交易，並答應張育銘可從毒品交易價金中抽取300元作為報酬，張育銘聽聞應允後，即與「陳博聖」意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，依「陳博聖」指示，於同日20時18分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達新北市○○區○○路000號前，員警上車後，張育銘將如附表編號1所示毒品咖啡包10包交付予員警，並向員警收取4,000元價金（已返還予員警），經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1至7所示之物。　　　　

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

　　本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業據被告張育銘於偵查及審理中坦承不諱（見偵卷第47、56頁、本院卷一第224頁、本院卷二第32頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、通訊軟體對話譯文、員警職務報告、臺北榮民總醫院111年6月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（六）、111年6月10日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）至（七）在卷可憑（見偵卷第19、22-26、33-38、64-70頁），並有附表編號1至7所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。　

(二)按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。查被告於偵查及審理中供稱：本次交易若成功，我可以拿到300元利潤等語（見偵卷第57頁、本院卷二第33頁），足認被告主觀上應有販賣如附表編號1所示毒品咖啡包10包以營利之意圖無訛。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑

(一)按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高法院107年度台上字第2233號判決意旨可參。查被告依「陳博聖」指示攜帶如附表編號1所示毒品咖啡包10包前往約定地點進行交易，然因喬裝買家之員警自始無實際交易毒品之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手，應以販賣毒品未遂罪論處。

(二)核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項、第5項持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重5公克以上罪。其就事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

(三)被告於販賣如附表編號1所示毒品咖啡包10包前，意圖販賣而持有此部分第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(四)被告就事實欄一、（一）部分，係以一行為同時觸犯持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重5公克以上，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

(五)辯護人雖辯稱被告就事實欄一、（二）僅構成幫助販賣第三級毒品未遂云云。惟按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號、101年度台上字第1242號判決意旨參照）；又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓而將商品出售之行為。其買賣前之磋商、交付買賣標的物、收取價金等行為，均屬販賣構成要件之行為。是如有聯絡毒品買賣事宜、交付毒品或收取價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，已參與其事者，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。查本案先由「陳博聖」刊登暗示販售毒品之訊息，並與喬裝成購毒者之員警約定毒品交易價金、數量及地點，再由被告依「陳博聖」指示前去交易地點交付毒品及收取價金，被告與「陳博聖」基於販毒意思聯絡，以前揭分工方式，參與販賣毒品罪構成要件中之交付毒品及收取價金行為，應論以共同正犯。辯護人辯稱被告只是跑腿角色，應論以幫助犯云云，顯不可採。

(六)辯護人雖又辯稱事實欄一、（一）、（二）部分，被告同時取得附表編號1至6之毒品而持有之，在持有行為繼續中，拿出其中一部分毒品販賣，前階段持有毒品之行為應為販賣第三級毒品未遂犯行所吸收云云。惟觀諸附表編號1至6所示毒品及毒品咖啡包，其外包裝及內含之毒品種類已有不同，有臺北榮民總醫院111年6月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（六）、111年6月10日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）至（七）在卷可憑（見偵卷第64-70頁），況被告於偵查中供稱：我因為自己要施用毒品而向「陳博聖」購買，之後「陳博聖」於111年3月18日聯絡我，問我手上還有沒有毒品，我說有，「陳博聖」表示有個人需要毒品，問我能不能幫忙擋一下，「陳博聖」會給我不錯的利潤，我才會先用我自己的毒品幫「陳博聖」擋一下，幫「陳博聖」將毒品送到樹林區汽車旅館等語（見偵卷第56頁背面），其於本院審理中供稱：我於111年3月17日向「陳博聖」買如附表編號1至6所示毒品，購買的目的是要供自己施用，於翌日19時以後，我接到「陳博聖」的電話，通知要出售10包毒品咖啡包的事，我才前往交付毒品等語（見本院卷二第32頁），可知被告起初係為供己施用而向「陳博聖」購買如附表編號1至6所示愷他命、「MONCLER」、「玩」字樣包裝之毒品咖啡包及「OFFWHITE」對角線圖案、「哈密瓜」圖案包裝之毒品咖啡包，其後接獲「陳博聖」之通知，將如附表編號1所示毒品咖啡包10包攜至交易地點售出，以賺取利潤，始另行起意與「陳博聖」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，遂行本案販賣未遂犯行，與原先之持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行之犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

(七)刑之加重減輕

　1.被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家而自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　2.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品未遂犯行，應依前揭規定減輕其刑。並應依刑法第70條之規定遞減之。

　3.至被告固於警詢及偵查中供出其毒品來源為「陳博聖」，然經本院函詢新北市政府警察局新莊分局是否有因被告供述而查獲，該分局函覆略以：被告僅知該人為「陳博聖」，但無其他詳細年籍資料、特徵及聯絡方式，亦無法提供與「陳博聖」之交易地點，是被告提供之資料十分有限且不完整，警方無法將「陳博聖」查緝到案等語，有該分局職務報告在卷可憑（見本院卷一第73頁），又證人陳博聖於審理中證稱不認識被告，也沒有透過別人交付毒品咖啡包或愷他命給被告等語（見本院卷二第22-25頁），足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，依上開說明，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。　

　4.辯護人固為被告主張販賣毒品部分請依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，其法定本刑最輕本刑為有期徒刑7年，然依該條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定遞減其刑後，其刑度已非甚重，且販賣毒品係毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，被告為謀取不法利益，著手販賣毒品咖啡包10包，所為實屬不該，況前開經減刑後之最低刑度較其販賣毒品對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是辯護人就此所辯，不足為採。　　　

(八)爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，且販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟無視政府反毒政策，持有附表編號1至6所示毒品咖啡包及愷他命，又著手販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，致未流入市面之危害程度；另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及被告尚未獲利等情，兼衡被告自述大學畢業之教育程度，之前擔任健身教練，月收入約4萬元，需扶養父母，經濟狀況小康（見本院卷二第36-37頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯得易科罰金之罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

(九)至辯護人雖請求給予被告緩刑，查被告另因違反洗錢防制法等案件，現由本院以112年度審金訴字第438號審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，又被告於111年2月12日甫因持有含有第三級毒品成分之毒品咖啡包10包為警查獲，此為被告於審理中自承（見本院卷二第29-30頁），該案雖經臺灣新北地方檢察署檢察官以查獲之毒品咖啡包10包所檢出之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重未達5公克以上，而以111年度偵字第15531號為不起訴處分，有該不起訴處分書附卷可參，然被告於111年2月間甫遭查獲持有第三級毒品，卻未知警惕，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，復著手販賣含有第三級毒品成分之咖啡包，本院審酌上情，認被告於本案所受之宣告刑，不宜為緩刑之宣告，併此敘明。　　

四、沒收　　

(一)扣案如附表編號1所示之物，含有第三級毒品成分，有臺北榮民總醫院111年6月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、111年6月10日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）在卷可憑（見偵卷第92、98頁），為被告本案共同販賣第三級毒品未遂罪所查獲之毒品，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

(二)扣案如附表編號2至4所示之物，均含有第三級毒品成分，有臺北榮民總醫院111年6月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（四）、111年6月10日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）至（四）在卷可憑（見偵卷第92-95、99-101頁），與被告本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行間有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

(三)扣案如附表編號5、6所示之物，含有第二級毒品成分，有臺北榮民總醫院111年6月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（四）至（六）、111年6月10日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（五）至（七）在卷可憑（見偵卷第95-97、102-104頁），屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。所含第三級毒品成分，因無法析離，另包裝袋於鑑驗後，仍包覆而有微量殘留，客觀上無法完全析離，故均應依前揭規定宣告沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。

(四)扣案如附表編號7所示行動電話，為被告所有，用以與「陳博聖」聯繫交易毒品所用，為被告於審理中所承認（見本院卷一第224頁、本院卷二第27頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。　　　

(五)至扣案之IPHONE6行動電話，固為被告所有，然為被告日常所用，與本案無關，業據被告於審理中供述明確（見本院卷一第224頁、本院卷二第27頁），卷內復無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官高智美到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第十庭    審判長法　官  連雅婷

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  陳宏璋

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  黃園舒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官  莊孟凱

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表