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111年度訴字第1239號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  柯安安

指定辯護人  孫寅律師（義務辯護） 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17908、26539號），本院判決如下：

柯安安販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、柯安安明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年4月30日，以通訊軟體LINE與成年人蕭國鎮聯繫並約定在新北市板橋區環河西路4段與華江九路口見面，嗣柯安安駕駛自小客車於同（30）日下午4時許，抵達新北市板橋區環河西路4段與華江九路口附近，蕭國鎮進入柯安安駕駛之車內，柯安安即拿出甲基安非他命1包（重約1公克），詢問蕭國鎮是否願意購買甲基安非他命，蕭國鎮同意後，柯安安即將上開甲基安非他命1包交付蕭國鎮，蕭國鎮則當場交付價金新臺幣（下同）2,000元與柯安安，而完成毒品交易。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、關於證據能力之意見：

  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備及審判程序均同意作為證據（本院卷第55、86頁） ，迄言詞辯論終結時，均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認有證據能力。

  ㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，且兩造及辯護人亦不爭執證據能力，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由

  ㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備及審判程序均自白不諱（111年度偵字第17908號卷〔下稱偵17908號卷〕第64頁、本院卷第54-56、83-88頁），核與證人蕭國鎮於偵查中證述之情節相符（偵17908號卷第53-54頁），且蕭國鎮提出上開交易時之錄影檔，亦經檢察官勘驗屬實，有檢察官勘驗筆錄附卷可憑（偵17908號卷第75-76頁，該錄影光碟則置於110年度他字第3675號卷第91頁存放袋內），是被告之任意性自白與事實相符，堪予認定。

　㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一；又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險，從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平；另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府治安機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，設若其於本案有償交付甲基安非他命與蕭國鎮之交易過程中無利可圖，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品甲基安非他命交易之理，是被告應有從中賺取買賣之「價差」或「量差」以牟利之營利意圖，應堪認定。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品。核被告意圖營利而販賣甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前之意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於偵查及本院審理時均自白本件販賣第二級毒品之犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

  ㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第二級毒品罪之法定本刑，就徒刑而言，為10年以上有期徒刑。惟同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告販賣第二級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告所販賣之第二級毒品僅重約1公克，數量甚少，且販賣之對象僅蕭國鎮一人，所收取之價金僅2,000元，是被告之犯罪情節與販賣毒品數量達數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，迥然有別，若逕對被告所犯販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑5年，實嫌過重，尚有可資憫恕之處，爰適用刑法第59條規定，遞減輕其刑。

　㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。查辯護人固為被告辯稱：被告曾向南港分局供述其毒品上游名為「林中」、「林嘉翔」等人，目前該分局尚在調查中等情（本院卷第87頁）。惟被告於本院審理時陳稱：（本件你販賣與蕭國鎮的甲基安非他命，如何得來？）我記不太清楚等情（本院卷第85頁），是被告販賣與蕭國鎮之甲基安非他命，是否係被告向「林中」、「林嘉翔」所取得，顯有疑問。被告既未翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者，則被告尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之要件。　

　㈤茲以被告之責任為基礎，審酌被告曾有下列前科紀錄：①因施用第一、二級毒品案件，經本院以105年度審訴字第2101號判決分別處有期徒刑6月、3月確定；②因施用第一、二級毒品案件，經本院以105年度審簡字第1800號判決分別處有期徒刑6月、3月確定；③因持有第一級毒品及施用第二級毒品案件，經本院以106年度訴字第100號判決分別處有期徒刑1年、3月確定；上開①至③所示罪刑，嗣經本院以106年度聲字第4568號裁定應執行有期徒刑2年2月確定；④因施用第一、二級毒品案件，經本院以106年度審訴字第1322號判決分別處有期徒刑6月、3月確定；⑤因偽造文書案件，經本院以109年度原簡字第98號判決處有期徒刑2月確定；上開④及⑤所示罪刑，嗣經本院以110年度聲字第3467號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於上開應執行刑後接續執行，嗣被告於108年3月28日假釋出監，縮刑後假釋期滿日期為111年1月8日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，詎被告於假釋期間不知悛悔，為圖一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣甲基安非他命與成年人蕭國鎮以牟利，危害他人身心健康，惟其販賣毒品之數量尚微，販賣所得之價金僅2,000元，兼衡被告自陳其教育程度係國中肄業，目前從事白牌計程車司機工作，經濟狀況小康（見本院卷第88頁），暨犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

　㈠按刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（參考最高法院100年度台上字第842號判決意旨）。

　㈡查被告因販賣毒品所得之現金2,000元，均未扣案，且執行此部分之沒收及追徵，並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」等情形，自應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定應追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官宋有容到庭實行公訴。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12 　 月　　28  　日

              刑事第六庭  審判長法　官  樊季康

　　　　　　　                  法  官  楊展庚

　　　　　　　                  法  官  林琮欽

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                書記官　黃莉涵

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　3 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。