裁判書系統

111年度訴字第1584號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  葉子賢

指定辯護人  本院公設辯護人張哲誠 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第19251號），本院判決如下：

葉子賢共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。

一、葉子賢明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳，綽號「阿豪」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「阿豪」於民國111年5月9日22時50分許，使用附表編號2所示行動電話，透過通訊軟體微信，以暱稱「蘑菇頭傳播娛樂公司（營中）」張貼載有「營業中，金髮妹報班保證你滿意」、「1H2000、2H3800、4H7500，上熱映中請速速來電」等暗示販賣毒品之圖片。適新北市政府警察局新莊分局五工派出所警員汪佐凌於執行網路巡邏發現，遂於111年5月10日0時48分許，使用該通訊軟體，喬裝毒品買受人與使用附表編號2所示行動電話之葉子賢交談，雙方談妥以新臺幣（下同）3,800元交易第三級毒品愷他命2公克。嗣於同日1時50分許，葉子賢駕駛車號000-0000號自用小客車搭載其配偶賴玟臻（業經檢察官為不起訴處分）至新北市○○區○○○路00巷0號之萊爾富便利超商前，將如附表編號1所示第三級毒品愷他命1包交付汪佐凌，並收取3,800元。汪佐凌旋表明警員身分，葉子賢即為警當場逮捕，其販賣毒品行為因而未遂。警方並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

    按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證據者，經檢察官、被告葉子賢及辯護人均同意作為證據（見本院卷第108頁），本院審酌該等陳述做成之情形，核無違法或不當，認其均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 

　㈠上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見偵卷第8至12頁反面、56、57頁、本院卷第135頁），並有新莊分局五工派出所警員汪佐凌職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品照片共6張及通訊軟體微信對話擷圖及警方製作之對話內容一覽表（見偵卷第7頁正反面、第22至25頁、第33頁至第36頁反面）等件在卷可參，復有如附表所示之物扣案可證，而上開編號1之扣案物，經送鑑定後，檢出第三級毒品愷他命成分一節，有臺北榮民總醫院111年7月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙附卷可佐（見偵卷第71頁），足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。

　㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告既係為向佯裝購毒之警員換取金錢交付毒品，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與佯裝購毒之警員間復無密切關係，且被告自承此次交易完畢「阿豪」會給200元之報酬等語（見本院卷第107頁），足認被告有牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而，自應認被告所犯係出於共同與「阿豪」營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。　

二、論罪科刑：

  ㈠罪名:

　　按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告有意販賣第三級毒品愷他命，遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

  ㈡共同正犯:

　　被告就上開犯行，與「阿豪」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈢減輕事由說明:

　⒈刑法第25條第2項（未遂犯）：

　　被告本案犯行，雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2項：

    按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減其刑。

　⒊被告辯護人雖以被告犯罪之情狀顯可憫恕，有刑法第59條之適用等節為辯，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告已有上述減刑條件之適用，減輕後之法定刑度與其整體犯罪情節相較，已無過重之情，自無從再援引刑法第59條之規定予以減輕，附此敘明。

  ㈣量刑：

　　爰審酌被告明知第三級毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，漠視毒品之危害性，擬與他人共同販賣毒品以牟利，助長毒品泛濫，所為應予非難；惟考量被告本案販售行為因警員網路巡邏查獲而不遂，犯罪所生危害尚未擴大，且犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告曾因持有第三級毒品純質淨重5公克以上，經臺灣臺北地方法院以111年度審簡字第1693號刑事判決判處有期徒刑4月確定之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事判決在卷可佐，暨其販賣毒品之價格、數量、犯罪目的、手段、於本院審理中自述國中肄業之教育程度、目前從事粗工、離婚，與父母及1名子女同住之家庭生活狀況（見本院卷第137頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

  ㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之物，經檢驗含第三級毒品成分（詳如附表編號1所示），係被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，所持之以販賣之毒品等節，業經被告自承在卷（見本院卷第107頁），依上開說明，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

　㈡扣案如附表編號2所示行動電話1具（含SIM卡1張），為被告所有，供其與警員聯繫毒品購買事宜使用，此據被告供明在卷（見本院卷第107頁），確屬其犯本案犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈢至於扣案如附表編號3、4所示現金及行動電話1具，並無證據證明與本案被告犯行有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官楊婉鈺到庭執行公訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

                  刑事第十四庭　審判長法　官　王榆富

                                　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭琬薇　

                                　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　梁家贏

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官  巫茂榮

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　23　　日

附表：

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。