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111年度智易字第51號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  林倩芸

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20010號），本院判決如下：

林倩芸犯著作權法第九十二條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之

著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元

折算壹日。

一、林倩芸為址設新北市○○區○○路00號之油樂網商行獨資商號負責人，其明知「歐珂蔓」、「ALKMENE」產品如附件一所示之圖片，係德商MANN&SCHRÖDER GmBH公司（下稱歐珂蔓公司）授權其在臺總代理經銷商勇昌貿易有限公司（下稱勇昌公司）製作後享有著作財產權之攝影著作（下稱本案圖片），未經歐珂蔓公司同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸，竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於民國110年11月20日前某日，在新北市○○區○○路00○0號1樓辦公室處，指示不知情之員工自不詳網站以下載方式重製本案圖片後，再利用電腦設備連結網際網路，先將如附件一所示圖片以不詳方式複製後，以數張合成一張，並加上樹葉圖樣之背景及油樂網商行浮水印後製後，製成如附件二所示共五張圖片（非屬改作行為，詳後述），再上傳至其以帳號「almalin1022」所經營之蝦皮拍賣網站賣場（下稱本案賣場），作為自己銷售平行輸入之歐珂蔓公司商品使用，以此重製及公開傳輸方式侵害歐珂蔓公司之著作財產權。嗣於110年11月20日，經勇昌公司員工瀏覽上開網站發現上情，並於111年1月5日提出告訴，始悉上情。

二、案經歐珂蔓公司委由勇昌公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第53頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。　

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其有指示不知情之油樂網商行員工製作如附件二所示圖片後，再行上傳至上開蝦皮賣場用於行銷商品使用，然否認有何違反著作權法犯行，辯稱：如附件二所示圖片都是我們從上游吸引力公司官網下載後，再由助理增加背景、圖片顏色修改後才上傳到賣場上使用，我從來沒有在告訴人公司網頁下載過圖片，故認為有取得合法授權等語。經查：

（一）被告為油樂網商行之負責人，而本案圖片係德商歐珂蔓公司授權其在臺總代理勇昌公司製作後享有著作財產權之攝影著作。被告有指示不知情之員工於110年11月20日前將如附件二所示圖片上傳至其所經營之蝦皮拍賣網站之本案賣場，作為自己銷售平行輸入之歐珂蔓公司商品使用等情，業據被告坦承明確，核與證人即告訴代理人楊淳惠於警詢及偵查中證述相符（詳後述），且有本案賣場商品頁面、新加坡商蝦皮娛樂電商股份有限公司臺灣分公司111年3月10日蝦皮電商字第0220310026S號函及所附本案賣場之申設資料、交易明細及IP位址資料、本案賣場商品頁面截圖、中華民國商標註冊證、德國「ALKMENE」授權書影本、商標授權函影本、告訴人製作之商品包裝、廣告文宣、商品頁面、油樂網商行之營業人登記資料、商業登記基本資料等在卷可參（見他卷第47至63、101至111、149至157、11、13、15、17至44、45、79頁），此部分事實應堪認定。

（二）參以如附件一所示之本案圖片為勇昌公司經告訴人授權同意而所自行拍攝，依勇昌公司所提出之說明可知拍照時商品之光源係在左側或上方，且有很明顯之光源特寫出現，光線亮度、寬度粗細、角度等均有統一位置，顯係經過設計後製而達到商品一致性之效果，此有勇昌公司提出之補充資料附卷可佐（見偵卷第159至185頁），是此商品圖片之特徵如光源特寫、光點位置等應屬明顯可辨識，而與其他自行拍攝之商品圖片均顯可加以區別，不致有混淆誤認之情形甚明，亦非隨意拍照而製成之圖片，而係精心拍攝製作而成之商品圖。而觀諸如附件二所示圖片與如附件一所示圖片對比，可見如附件二所示圖片雖有經重新組合即將二張或多張圖片合成為一張，或商品角度略有調整，然究與如附件一所示之圖片中商品主體圖片部分屬完全相同之圖片，不論在商品之光源特寫、光點位置等細節均屬一致，未見有何差異，且屬一望即知至為顯然，堪認如附件二所示之圖片來源應係由如附件一所示圖片加以後製合成，自無可能係自行拍攝或由其他之圖片合成甚明。

（三）被告雖辯稱如附件二所示圖片來源為吸引力公司授權使用，再由油樂網商行員工後製而成云云，然被告雖提出之吸引力公司網頁上之圖片內容，固有相關之歐珂蔓公司商品在該網站銷售，此有該網站截圖在卷可佐（見偵卷第261至277頁），然觀諸該網站上相關圖片之內容，對比如附件二所示之圖片，不論在光線亮度、位置、寬度粗細、商品擺放位置及角度均有明顯的不同，尤其並未有如同如附件一圖片所示明顯的打光效果，商品圖片顯示的清晰度也有差異，整體而言一望即知如附件二所示圖片顯然不可能是由此部分圖片加以後製合成而成。雖證人即吸引力公司執行長黃明傳於本院審理時證稱：我有進口歐珂蔓公司商品，但我們是翻譯稱為歐德蔓，我們有在吸引力公司網站上銷售，商品的圖片我們會在臺灣自行拍攝。我有將歐珂蔓公司商品賣給油樂網商行，故就有同意他們使用我們公司官網的圖片，他們可以自行抓圖去後製，我們都有授權及同意等語（見本院卷第135至140頁）。依證人黃明傳所述固能證明被告經營之油樂網商行有跟吸引力公司合作進貨歐珂蔓公司商品來銷售，並有經同意得使用吸引力公司網站上之圖片予以後製，然同前所述，如附件二所示圖片經比對後之結果，顯然並非被告指示員工從吸引力公司網站上下載後再進行後製之圖片，而是與附件一所示圖片相同，故縱然被告有取得吸引力公司之授權，亦僅限於使用吸引力公司網站之圖片而已，仍不得在未經告訴人同意或授權情況下，任意使用如附件一所示之圖片再行後製。況證人黃明傳僅知悉有授權與油樂網商行使用圖片，然被告或油樂網商行究竟實際上是否有使用其自無可能知悉，所述均不足作為有利於被告之認定。是被告辯稱如附件二圖片都是吸引力公司授權使用的圖片云云，顯與事實不符，並無足採。

（四）另證人即創丞貿易有限公司負責人林政鴻於本院審理時證稱：我是該公司負責人及實際經營者，我有供貨給油樂網商行銷售，如附件二所示圖片是我直接請油樂網商行員工在上游廠商即吸引力公司網頁上下載，並由我提供商品。吸引力公司都有同意授權我跟他買商品的公司可以使用他們的圖片，我們會去抓圖後再來做後製工作等語（見本院卷第126至135頁），是證人林政鴻固證稱如附件二所示圖片均是油樂網商行員工由吸引力公司網頁上下載而來云云，然其與被告間為配偶關係，所經營公司亦有相關密切之交易往來，其等間實有相當之利害關係，所述是否可信已有疑問。況同前所述，如附件二所示圖片經比對結果實與證人林政鴻所稱吸引力公司網頁上之圖片顯有不同，自無可能是直接由該網頁上下載而來，反而是與如附件一所示圖片較為相同，證人林政鴻主觀上認為上情，亦與事實不符，均無足作為有利於被告之認定。　

（五）另被告前於108、110年間均有涉犯商標法及著作權法案件經檢察官偵查後給予不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於本案前已有涉犯類似前案經不起訴之前案偵查經驗，其理應對於經營本案賣場用於行銷之照片或圖片需為合法且避免侵害他人著作財產權等情已有知悉，自不能推諉為不知，卻仍在未取得告訴人授權或同意情況下使用本案圖片，足認其主觀上顯有違反著作權法之犯意。

（六）綜上，如附件二所示圖片均係由如附件一所示圖片下載後，以數張合成一張，並加上樹葉圖樣之背景及油樂網商行浮水印後製後，製成如附件二所示圖片應可認定。且被告並未取得告訴人或勇昌公司同意或授權得使用如附件一所示圖片，所為當屬以重製及公開傳輸方式侵害告訴人之著作財產權。至被告指示不知情之員工以上開方式將如附件一所示圖片下載後製成如附件一所示圖片，因僅有調整商品角度、合成及加上背景、浮水印等行為，並非就原著作另行創作，實與著作權法第3條第1項第11款之改作行為容有不同，尚非屬改作行為，附此說明。本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按所謂重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。所謂公開傳輸者，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。著作權法第3條第1項第5款前段、第10款定有明文。準此，相較重製與公開傳輸之行為類型可知，公開傳輸將使不特定人或特定之多數人，得經由網路瀏覽觀看著作內容，其對著作財產權之危害，較擅自重製行為影響為重。核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。又未經同意擅自將著作權人的攝影著作重製於自己製作之網路廣告，此屬包括一罪，應論處著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪，而擅自重製他人之攝影著作為已罰之前行為，不另論罪（司法院108年度智慧財產法律座談會刑事類提案第3號研討結果參照）。被告基於單一犯罪決意，擅自重製告訴人享有著作財產權之本案圖片，再上傳至本案賣場而公開傳輸，係以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，此為包括一罪，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪論處，被告重製之行為屬已罰之前行為，不另論罪。公訴意旨認應論以想像競合犯云云，容有誤會。另被告指示利用不知情之油樂網商行員工為上開侵害他人著作財產權之犯行，應論以間接正犯。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自行經營網路賣場，從事販賣與告訴人同類型之平行輸入商品，不思自行創作商品照片，竟隨意下載後以上開方式重製告訴人享有著作財產權之如附件一所示圖片使用，藉以吸引瀏覽網站之不特定人購買商品，致告訴人受有一定程度之損害，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，所為實不足取。且被告仍否認犯行，並迄未與告訴人達成和解或取得告訴人諒解，且依證人楊淳惠於警詢時證稱前於110年12月16日發函通知被告涉有侵權情事，請停止侵害著作權，然未獲任何回應等語，是被告亦早已知悉可能涉及侵害告訴人之著作財產權，卻仍未下架如附件二所示圖片，對告訴人著作財產權造成之侵害時間、程度均非輕微，犯後態度亦非良好，實有從重量刑之必要。兼衡被告自述高中畢業智識程度，現經營油樂網商行，須扶養未成年子女2人，經濟狀況普通等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

三、查被告指示油樂網商行員工用以重製並公開傳輸、張貼貼文所用之電腦設備或行動電話，固為被告供犯罪所用之物，然其用途原係供通訊或上網之用，屬於日常使用之一般用品，既未扣案，又非屬違禁物，縱予沒收或追徵之宣告，其所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，沒收或追徵顯欠缺刑法上重要性。另被告重製之如附件二所示本案圖片，為被告所有供其犯罪所用或所生之物，然無證據證明其現仍存在，為符合比例原則並兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵之。另依卷內事證，尚無積極具體證據足認被告有因本案犯行因而獲有任何犯罪對價，尚不生宣告犯罪所得沒收或追徵價額之問題，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官何國彬提起公訴，檢察官鄭心慈到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第十九庭  法 官 王國耀

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於智慧財產及商業法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。

                                 書記官　周品緁　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

著作權法第92條

擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

附件一：

附件二：