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111年度訴字第1095號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  王敏哲

選任辯護人  曾柏鈞律師(法扶律師)         

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(110年度偵字第43765號)，本院判決如下：

甲○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表所示編號P1至P25之毒品咖啡包沒收銷燬，扣案如附表所示編號G1至G25之毒品咖啡包、廠牌APPLE(型號：IPHONE 12 PR0、顏色：香檳色)之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡壹張)均沒收。

一、甲○○知悉甲基安非他命及甲氧基甲基安非他命、硝甲西泮(硝甲氮平)及2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、硝西泮(耐妥眠)及毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所規定列管之第二、三、四級毒品，依法不得販賣，竟與通訊軟體WECHAT(下稱微信）暱稱「紅色火焰」、網路社群平台TWITTER(下稱推特)暱稱「S」等成年人(真實姓名年籍均不詳)，共同意圖營利，基於販賣含有上開第二、三、四級毒品成分之咖啡包之犯意聯絡，由暱稱「S」之人先於民國110年10月19日22時18分許，在推特張貼「順便打一下廣告有需要甚麼裝備各位想得到的都可以私訊我幫各位找」、「#裝備#音樂課#女T#裝備商」等暗示毒品交易訊息，經員警執行網路巡邏時發現上開訊息後，便喬裝買家以推特及通訊軟體TELEGRAM(下稱TELEGRAM)與之聯繫，達成以每包新臺幣(下同)360元之價格購買50包毒品咖啡包之合意，並約定在新北市○○區○○路0段000號交易，暱稱「紅色火焰」之人並指示甲○○以TELEGRAM暱稱「(刺蝟圖示）」與喬裝買家之員警聯繫交易之時間。嗣甲○○與喬裝買家之員警聯繫後，於110年10月21日0時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之友人杜彥霆(涉嫌販賣毒品部分，業經臺灣新北地方檢察署《下稱新北地檢署》檢察官為不起訴處分確定)，前往新北市○○區○○路0段000號，於110年10日21日1時許抵達後，甲○○便下車將內裝有50包毒品啡啡包之紙袋交予喬裝買家之員警，於喬裝買家之員警交付現金18,000元之際，遭埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之毒品咖啡包、甲○○所持用之廠牌APPLE(型號：IPHONE 12 PR0、顏色：香檳色)之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

    被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告甲○○及其辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力(見本院卷第134頁、第135頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員林奕衡職務報告、暱稱「S」之人與佯裝買家員警間之推特語音對話譯文共3份、被告與佯裝買家之員警在交易現場之對話譯文1份、暱稱「S」之人於通訊軟體推特上之貼文擷圖1張、與佯裝買家員警間之對話內容擷圖3張；暱稱「(海豚圖示)」、暱稱「(刺蝟圖示)」之TELEGRAM個人介面各1張、其2人與佯裝買家員警間之TELEGRAM對話內容擷圖共12張、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品清單、扣案手機之證物標籤各1份、查獲現場(含被告所駕駛之車號000-0000號自用小客車)及扣案物照片共11張、内政部警政署刑事警察局111年1月5日刑鑑字第1108017033號鑑定書1份(見新北地檢署110年度偵字第43765號卷第207-2頁至第208頁)在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

(二)販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

　　本案喬裝買家之員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告、暱稱「紅色火焰」、「S」等人與喬裝買家之員警並不相識，當無賠本求售之可能，且其確以每包毒品咖啡包360元之價格出售予喬裝買家之員警，足認被告於上開之時、地，交付上開毒品咖啡包予喬裝買家之員警時，主觀上有營利之販賣意圖甚明。

(三)綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)罪名：

　1.按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品(最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照)。本案被告所販賣之毒品咖啡包含有甲基安非他命(Methamphetamine)及甲氧基甲基安非他命(Methoxymethamphetamine、MMA)等2種第二級毒品成分；硝甲西泮(硝甲氮平)(Nimetazepam)、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺(2-(4-bromo-2,5-dimethoxyphenyl)-N-[(2-methoxyphenyl)methyl]ethanamine、25B-NBOMe)等2種第三級毒品成分；硝西泮(耐妥眠)(Nitrazepam)及毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮(2-Amino-5-nitrobenzophenone)等第四級毒品成分，有上開鑑定書可憑，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內(詳如附表所示)，無從區分，屬混合二種以上不同級別之毒品，而應論以獨立之罪名。　

　2.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂(最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照)。　

  3.被告上開犯行，雖已著手於販賣毒品行為，惟因佯裝為買家 之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪(關於附表所示編號P1至P25部分)及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪(關於附表所示編號G1至G25部分)。　

　4.被告與暱稱「紅色火焰」、「S」等人間，就本件犯行均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。　

(二)被告為販賣而持有含第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)及甲氧基甲基安非他命(Methoxymethamphetamine、MMA)；第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)(Nimetazepam)、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺(2-(4-bromo-2,5-dimethoxyphenyl)-N-[(2-methoxyphenyl)methyl]ethanamine、25B-NBOMe)；第四級毒品硝西泮(耐妥眠)(Nitrazepam)及2-胺基-5-硝基二苯酮(2-Amino-5-nitrobenzophenone)等成分之毒品咖啡包，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。　　　　

(三)刑之加重減輕事由：

　1.被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，本身並無法定刑，其刑應以毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為基礎，再依同條例第9條第3項規定加重其刑。　

　2.被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

　3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告上開犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依刑法第70條、第71條第1項之規定先加後減並遞減其刑。

  4.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法(最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照)。經查，被告本案所販賣如附表所示之毒品咖啡包，成分並非單一，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，且遭員警所扣得之毒品咖啡包數量共計50包，犯罪情節尚非極輕微，又被告依上開說明遞減輕其刑後，難認有量處最低度刑仍嫌過重，而足以引起社會一般人同情之情形，是辯護人請求再依刑法第59條酌減被告刑度，難認有據，應予駁回。

(四)爰審酌被告明知毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，助長施用毒品惡習，危害人民身體健康及社會治安，所為實有不該。惟念其犯後始終坦承販賣毒品犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、本案著手販賣毒品咖啡包之數量，及被告於審理時自陳之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。　

四、沒收部分

(一)扣案如附表所示之毒品咖啡包，分別含有如附表所示之毒品成分，此有附表備註欄所示之鑑定書在卷可佐，其中編號P1至P25部分均為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬、編號G1至G25部分均為第三、四級毒品，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；盛裝上開毒品之包裝袋，皆因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收或沒收銷燬；已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收或沒收銷燬之諭知。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。被告於本院審理時供稱扣案之廠牌APPLE(型號：IPHONE 12 PR0、顏色：香檳色)之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，係其與暱稱「紅色火焰」、「S」等人聯絡本案販賣毒品咖啡包事宜所用，為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官邱稚宸到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第四庭    審判長法　官  楊筑婷

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  陳佳妤

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  莊惠真

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官　方信琇

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：