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111年度訴字第1140號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  郭國慶

指定辯護人  本院公設辯護人湯明純

被      告  鄭凱升

上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第30987號），本院判決如下：

郭國慶共同犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

鄭凱升共同犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、郭國慶與其友人鄭凱升於民國111年7月8日清晨5時40分許，在新北市○○區○○路0段000號星光大道小吃店飲酒聊天。惟郭國慶酒後與真實姓名不詳之酒客發生糾紛，郭國慶先持寶特瓶毆打該名酒客，又欲持玻璃酒瓶繼續朝該名酒客攻擊之際，同在該小吃店消費之梁建隆見狀，遂上前阻止郭國慶，並試圖拿走郭國慶手中之玻璃酒瓶，詎郭國慶因梁建隆該等阻止之舉動而心生不滿，竟基於傷害之犯意，接續持冰塊桶、鐵製水壺、不明硬質物品等砸向梁建隆頭部數下，再徒手毆打梁建隆頭部。而於前開郭國慶傷害梁建隆之過程中，鄭凱升雖有在旁將郭國慶拉開，惟鄭凱升亦因與梁建隆有口角爭執，竟與郭國慶基於傷害之犯意聯絡，以徒手揮打、膝部頂踹之方式，攻擊梁建隆臉部與頭部，致梁建隆因而受有頭皮鈍傷、唇鈍傷等傷害。嗣經梁建隆報警處理，始悉上情。

二、案經梁建隆訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告郭國慶、鄭凱升於準備程序中表示沒有意見，被告郭國慶之辯護人則表示不爭執證據能力等語（見本院111年度訴字第1140號卷第137頁、第169頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由

　㈠上揭犯罪事實，業據被告郭國慶、鄭凱升於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見111年度偵字第30987號偵查卷第8頁至第10頁、第11頁至第12頁、第56頁至第57頁、同上本院卷第169頁、第206頁），核與證人即告訴人梁建隆於警詢及偵查中、證人張文琪於警詢中證述明確（見111年度偵字第30987號偵查卷第6頁至第7頁、第15頁至第16頁、第56頁至第57頁)，並有新北市立聯合醫院乙種診斷書、新北市政府警察局三重分局厚德派出所受(處)理案件證明單各1份、現場照片4張、監視器錄影畫面翻拍照片7張、臺灣新北地方檢察署111年8月3日勘驗筆錄及本院勘驗筆錄各1份（見111年度偵字第30987號偵查卷第21頁、第22頁、第41頁至第46頁、第59頁至第63頁、本院卷第頁201頁、第204至218頁）在卷可參。足認被告郭國慶、鄭凱升之自白與事實相符。

  ㈡公訴意旨固認被告郭國慶明知硬質冰塊桶、鐵製水壺、玻璃酒瓶、不明硬質物體等物，均係沉重之純器，對頭部有重大殺傷力，且人之頭部乃身體之重要部位，若持上開物品猛力敲擊頭部，將使腦部受損，造成腦部出血並導致死亡之結果，竟因憤怒而不違背其本意，基於殺人之不確定故意，陸續手持上開物品攻擊告訴人之頭部，猛砸告訴人頭部數下，亦有以拳頭攻擊告訴人頭部，其所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌云云。惟按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準：以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，2 罪皆發生傷害之結果，衹其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而欲認定行為人砍殺他人究係出於殺人之犯意或傷害之犯意，被害人之受傷傷痕多寡、行為人下手輕重如何、是否為致命部位、所用兇器之利鈍等，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，但非判斷殺人與傷害之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號判例要旨、84年度台上字第3179號、90年度台上字第1281號、90年度台上字第1897號、91年度台上字第4893號判決要旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據（最高法院52年台上字第1300號判例要旨、84年度台上字第5368號判決要旨參照）。經查：

　⒈被告郭國慶持酒瓶攻擊告訴人之頭部等情，業據證人即告訴人梁建隆於警詢、偵查中證述明確（見同上偵查卷第6、第56頁），另經本院勘驗案發當時之監視器畫面，勘驗結果略以：㊀畫面時間5時58分13秒許：被告鄭凱升將告訴人推到旁邊之座掎上，此時被告郭國慶拿起桌上「裝冰塊之冰塊桶」，後被告郭國慶隨即上前拿該冰水壺敲打告訴人的頭部，但隨即冰塊桶即脫手，但被告郭國慶仍不罷手，改以拳頭毆打告訴人頭部數下（如下圖3-1、3-2、3-3)。㊁畫面時間5時58分50秒許：後被告郭國慶被該店員工拉開，然被告郭國慶仍未準備罷手，開始到各個桌面上尋找可以毆打告訴人之物品，過程中一直被該店員工阻止，但被告郭國慶最終還是拿到一個「鐵製的水壺」，被告郭國慶隨即上前拿該鐵製的水壺用力敲打告訴人的頭部至少7下，而在被告郭國慶敲打過程中，其他店内店員想要上前阻止，但被告鄭凱升有張開手臂，阻止店員上前制止被告郭國慶狀（如下圖4-1.、4-2.、4-3.)。㊂畫面時間6時00分27秒許：隨後被告郭國慶被該店員工再次拉開，此時告訴人摀著頭坐在位置上，經過1、2分鐘後，被告郭國慶又趁隙上前以徒手毆打告訴人頭部1下。後隨即被告鄭凱升亦出腳踹告訴人1下，但無法辨識所踹的部位（如下圖5-1.、5-2.)。㊃畫面時間6時00分48秒許：嗣被告郭國慶又取得一「玻璃酒瓶」，後又朝告訴人處前進準備攻擊，並且有揮打1下，但無法辨識有無打到告訴人，隨後即經眾人勸阻拿下酒瓶（如下圖6-1.、6-2.)。㊄畫面時間6時06分41秒許：之後數分鐘期間，被告郭國慶仍不斷試圖攻擊告訴人，但均被攔阻，而約於畫面時間6時06分41秒許被告郭國慶企圖拿起桌子要攻擊告訴人，亦遭被告鄭凱升阻止，但被告鄭凱升一邊阻止被告郭國慶，卻於此時一邊以徒手用力揮打告訴人的臉部3下，並用膝部頂踹告訴人1下（如下圖7-1.、7-2.、7-3.、7-4.)。㊅畫面時間6時06分56秒許：被告郭國慶於上開被告鄭凱升在毆打告訴人時，又於其他桌上拿起不明硬質物體，又朝告訴人頭部攻擊1下，隨後又以拳頭毆打告訴人頭部數下(如下圖8-1.、8-2.)，此有本院勘驗筆錄暨擷取畫面1份在卷可參（見同上本院卷第201頁、第211頁至第218頁），是被告郭國慶持冰塊桶、鐵製水壺、不明硬質物品敲擊告訴人頭部，相較於告訴人手無寸鐵，裸身迎敵，被告郭國慶具備武力上之絕對優勢，苟被告果有意致告訴人於死，當會以更強之力道，持續而有效攻擊告訴人頭、臉部重要臟器、血管所在位置等要害部位，則告訴人所受之傷害當非僅止於此，且依斯時現場客觀情狀觀之，被告郭國慶如欲取告訴人之性命，不論時間上、武力上，均屬輕而易舉之事，然被告郭國慶於此游刃有餘之數分鐘內，並未如此而為之，亦未阻止告訴人送醫治療，且告訴人於111年7月8 日凌晨7時7分，前往至新北市立聯合醫院救治，診斷結果為告訴人係受有頭皮鈍傷、唇鈍傷等傷害，有該醫院之乙種診斷書1 份附卷可稽（見同上偵查卷第21頁），均僅為表淺傷口，尚難認有致死可能，可見被告郭國慶攻擊告訴人頭部，尚未傷及骨頭、神經及血管，又告訴人旋於同日上午9時5分許即前往警局報案並製作筆錄，足認告訴人於案發後意識狀態尚屬清醒，卷內亦乏證據足認告訴人斯時所受之傷害有導致渠生命立即危險之存在。倘若被告郭國慶確有殺人洩憤之意，則以其所持之冰塊桶、鐵製水壺、不明硬質物品用力向告訴人之要害部位敲擊，告訴人所受之傷害，衡情當非僅止於此，已徵被告郭國慶於案發當時，應非以殺人之犯意持上揭物品、徒手毆打之方式攻擊告訴人無訛。是從被告郭國慶所使用之兇器種類、使用兇器之方法、下手力量之輕重、雙方武力之優劣、下手之經過時間、告訴人所受傷痕、傷勢程度、傷後狀況等項觀之，尚難徒憑被告郭國慶手持冰塊桶、鐵製水壺、不明硬質物品敲擊告訴人上開部位、並徒手毆打告訴人乙事，遽認被告郭國慶即有殺害告訴人之故意。

　⒉再參諸被告郭國慶與告訴人間並無仇怨一節，業據證人即告訴人梁建隆於警詢中證述明確（見同上偵查卷第6頁），可見被告郭國慶與告訴人之間，本無任何血海深仇可鑄，亦無何重大夙怨讎隙存在，二人間縱有衝突，當僅係因一時肢體衝突及口角糾紛之細故所致，衡諸常情事理，尚難逕認被告郭國慶僅因單純之肢體衝突與口角爭執，即動殺念，泯滅良知，而有非置告訴人於死而後快，或即令告訴人死亡亦不違背其本意之殺人犯意。至告訴人固於偵查中表示要提出殺人未遂之告訴等語在卷（見同上偵查卷第56頁），然依告訴人所受之傷害，尚難認有致死之可能，已如前述，又遍查卷內一切事證，並無其他證據可資佐證告訴人此部分之指訴，自無從依渠片面指述，即為不利被告之認定。

  ⒊此外，復查無其他積極事證堪認被告郭國慶確有殺人之故意。綜觀被告郭國慶與告訴人之關係，被告郭國慶與告訴人衝突之原因、被告郭國慶行為時之動機、使用凶器之種類及方式、攻擊告訴人之身體部位、行為時之態度、下手之輕重、告訴人受傷之情形及被告郭國慶事後之態度等情，僅足認定被告郭國慶主觀上有傷害之故意，無從證明被告郭國慶確係基於殺人之直接故意或不確定故意而犯本案，本諸罪疑惟輕原則，自應為有利被告之認定，而難遽以殺人未遂之罪責相繩，公訴意旨認被告郭國慶行為時有殺人之犯意，容有誤會。

  ㈢綜上所述，被告郭國慶、鄭凱升上揭傷害犯行之事證已臻明確，堪以認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠核被告郭國慶、鄭凱升所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告郭國慶、鄭凱升等就上開傷害犯行間，有犯意聯絡，行為分擔，應論為共同正犯。公訴意旨認被告郭國慶所為係犯刑法第第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云，容有未洽，業如前述，惟此與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。

　㈡至被告郭國慶前因偽造文書案件，經臺灣台北地方法院以106年度訴字第183號判決判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月確定，並於109年5月25日縮刑期滿執行完畢；被告鄭凱升其因竊盜、施用毒品等案件，經法院判處罪刑，並於111年6月5日縮刑期滿執行完畢等情，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見同上本院卷第234頁至第235頁、第256頁至第281頁）。惟起訴書及公訴人均未就被告郭國慶、鄭凱升是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出相關證明方法，是參最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告郭國慶、鄭凱升之前科紀錄表列入刑法第57條第5款「犯罪行為人品行」量刑審酌。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告郭國慶、鄭凱升素行（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，見同上本院卷第221頁至第281頁），及被告郭國慶、鄭凱升均年值中壯，對於人際間之相處往來，本應思及彼此尊重，如遇爭端或心有不平，猶應秉持理性與和平之態度處理與解決，斷不可動輒以暴力相向，而置他人身體安全於不顧，任以拳腳或堅硬物品攻擊手無寸鐵之告訴人，致告訴人受有上揭傷害，告訴人因此所受身體與心理上之痛苦自不言可喻，足見其等惡性著非輕微，其等行為對社會治安與他人身體安全之影響甚鉅，所為誠屬不該，本應嚴懲不貸，惟念及其等犯後尚知坦承犯行；兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、告訴人之傷害程度，及未能與告訴人達成和解，或賠償告訴人損失，告訴人於本院準備程序中表示之意見（見同上本院卷第140頁）等節，及被告郭國慶、鄭凱升於本院審理中自陳之智識程度、家庭生活狀況（見同上本院卷第207頁）等一切情狀，分別量處如主文所示刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官曾信傑提起公訴，檢察官劉家瑜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  許必奇

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  鄧煜祥

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  劉芳菁

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。

                                      書記官  許怡芬　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。