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111年度訴字第1146號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  王柏融

指定辯護人  公設辯護人湯明純 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14256號），本院判決如下：

一、王柏融犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年。

二、扣案如附表編號1、3所示之物均沒收。

一、王柏融明知愷他命(Ketamine)，是毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其持用如附表編號1之行動電話為聯繫工具，在通訊軟體WeChat之個人簽名區，以暱稱「陽光明媚」刊登「來預約呦~都有空(營)」等內容，散佈販賣毒品的訊息，嗣經員警實施網路巡邏發現上開訊息，遂以暱稱「萱兒」喬裝為買家與「陽光明媚」聯繫，洽詢毒品交易，雙方達成以新臺幣（下同）1萬元之代價，販售5公克愷他命的共識後，相約在新北市○○區○○街000巷0號進行交易。嗣於民國111年3月1日0時53分許，王柏融前往上址，先將愷他命1包（驗前淨重4.7282公克，驗餘淨重4.6881公克）交付與該名員警，並向該名員警收取1萬元（已返還），員警即當場查獲王柏融而未遂，並扣得如附表編號1至5所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告王柏融及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院卷第54頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分

一、本院認定被告有罪的理由：

（一）被告在本院準備程序及審理時均明白承認上開事實（見本院卷第54、77頁），並有下列供述及非供述證據可以佐證，又扣案如附表編號3所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定結果呈愷他命成分一節，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）（二）在卷可佐（見偵卷第115至117頁），足見被告的自白與事實相符，可以採信：　　

　 1、員警職務報告（見偵卷第39至40頁）。

　 2、自願受搜索同意書（見偵卷第45頁）。

　 3、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄（見偵卷第47至53頁）。

　 4、扣押物品目錄表（見偵卷第57頁）。　

　 5、新莊分局偵查隊(網路巡查)對話譯文一覽表（見偵卷第67至68頁）。

　 6、警方與陽光明媚之微信對話紀錄（見偵卷第69至71頁）。

　 7、現場及扣案物照片8張（見偵卷第72至75頁）。

　 8、臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書(一)(二)（見偵卷第119至121頁）。

（二）販賣毒品之所謂販賣行為，是行為人基於營利的目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利意圖，且客觀上有販賣行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本案被告於準備程序及審理中坦承有販賣愷他命毒品的事實，已經本院認定如前，而被告於警詢中表示略為：因為缺錢所以才會販賣毒品，我都是以1公克1,800元向上游購買等語（見偵卷第29頁），而被告本案是預計以1萬元出售5公克的愷他命，可算出1公克的售價是2,000元（計算式：1萬元÷5＝2,000元），倘若被告本次交易成功，將可獲得1,000元【計算式：（2,000元－1,800元）×5＝1,000元】的利潤，是被告主觀上有藉以營利的意圖，可以認定。

（三）綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）罪名及罪數關係：

      愷他命是毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定的第三級毒品，依法不得販賣及持有。而學理上所稱「陷害教唆」者，是指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；惟若屬警方對於原已具有犯罪故意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決參照）。經查，被告與員警為本次交易前，已先透過通訊軟體WeChat之個人簽名區，以暱稱「陽光明媚」刊登「來預約呦~都有空(營)」等內容，散佈販賣毒品的訊息，有員警與陽光明媚之微信對話紀錄可佐（見偵卷第69至71頁），可見被告在員警表示有買受愷他命的意願前，已有販賣愷他命的意圖。是員警虛與迎合，與被告聯繫，並由雙方約定交易毒品的數量、價格及地點後，雙方即於約定地點進行交易，隨後員警即表明身分予以逮捕，堪認被告已著手實施販賣第三級毒品之行為而不遂，自應論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，是犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項的販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）刑之減輕：

   1、本案適用刑法第25條第2項之規定：

　　　被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，因未實際交易而產生毒害他人之實害結果，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

   2、本案得適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定：

　　　被告於偵查、本院準備程序及審理時，均自白犯罪（見偵卷第25、89頁、本院卷第54、77頁），已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

（三）量刑：

　　　爰以行為人責任為基礎，審酌下列事項：

　 1、犯罪之動機及目的：

　　　被告明知第三級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第三級毒品以營利，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非只戕害國人身心健康，亦危害社會治安，動機及目的均應予以非難。

　 2、犯罪情節及所生損害：

　　　被告販賣5公克的愷他命，且販賣對象僅1人，衡酌販賣行為屬於未遂，未造成實際損害，足認犯罪情節及損害均屬輕微。

　 3、犯罪後態度：

　　　被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好。

　 4、素行：

　　　被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於110年5月4日以109年度訴字第1336號判決犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事判決書影本可資參照，被告未能記取教訓，而故意再犯罪質相同之販賣第三級毒品未遂罪，此部分素行應作為本案量刑參考。

　 5、其他量刑事項：　　

　　　另考量被告自承高中肄業的智識程度、目前在豆腐工廠工作、未婚、須扶養母親之家庭經濟狀況（見本院卷第79頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

（一）違禁物：

　　　扣案如附表編號3所示白色或透明晶體1包（驗餘淨重共計0.7156公克），經送驗後，檢出愷他命成分一節，業如前述，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。另用以盛裝白色或透明晶體之外包裝袋1個，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法第38條第1項規定，併宣告沒收之。

（二）犯罪所得：

　　　本案員警交付與被告的現金1萬元業已返還員警一節，經被告陳稱在卷（見偵卷第33頁），堪認被告並未保有任何犯罪所得，自無庸宣告沒收。

（三）犯罪所用之物：

　　　扣案如附表編號1所示之物，為被告用來聯繫本案販賣毒品事宜之工具，已據被告自承在卷（見偵卷第103頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

（四）其餘扣案物：

　 1、被告表示扣案如附表編號2所示之物為其平日使用，與本案無關等語（見偵卷第103頁），且無證據顯示與本案有關，爰不予宣告沒收。

　 2、扣案如附表編號4、5所示之白色或透明晶體共計2包，經鑑驗結果，均含有愷他命成分一節，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）（二）在卷可證（見偵卷第115至117頁），然被告表示該等毒品是供自己施用毒品使用等語（見偵卷第105頁），而無證據顯示與本案有關，依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定，應另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡佳恩偵查起訴，由檢察官林佳勳到庭執行公訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　9 　　日

                  刑事第十六庭  審判長法  官  黃志中

　　　　　　　　　

                                      法  官  時瑋辰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                      法  官  薛巧翊

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官  黃伊媺

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　9 　　日

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：