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111年度訴字第1278號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  歐陽勤恭

指定辯護人  本院公設辯護人張哲誠 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20752號），本院判決如下：

甲○○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。

扣案如附表編號3、4所示之物均沒收。

一、甲○○○明知愷他命及卡西酮類成分之物為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣及非法持有，且知悉毒品咖啡包乃他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟與友人蕭宇祐（所涉共同販賣毒品部分，另由臺灣臺北地方法院以111年度訴字第676號判決有罪確定）共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○○先與姓名年籍不詳之買家談妥毒品交易之時間、地點與價格、數量後，再於民國111年5月9日下午4時許，在新北市板橋區重慶路245巷某處，將第三級毒品愷他命3包及混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包14包交給蕭宇祐，再由蕭宇祐駕駛甲○○○提供之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭車輛），前往臺北市大安區敦化南路1段某處交付予購買上開毒品之買家，並以愷他命每公克新臺幣（下同）2,000元、毒品咖啡包每包400元之價格向買家收取款項，並議定蕭宇祐可從中分得愷他命每公克100元、毒品咖啡包每包100元之報酬。惟於蕭宇祐於翌（10）日凌晨1時7分許，駕駛系爭車輛欲前往交付毒品予買家之途中，經警臨檢並經其同意搜索後，於系爭車輛內查獲如附表編號1、2所示毒品，上開販毒犯行因而止於未遂。嗣經員警循線於同年月21日16時20分許，持搜索票在新北市○○區○○路000巷00號10樓A棟，查獲甲○○○所有如附表編號3、4所示之物，始悉上情。   

二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、認定事實所憑證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第297、323頁），核與證人蕭宇祐於警詢、偵訊時證述之情節相符（偵卷第19至20、22至23、135頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認交易地點照片、監視器影像畫面翻拍照片、被告（暱稱「閃電五連鞭」）與蕭宇祐之微信對話紀錄翻拍照片、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索與扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局111年7月1日刑紋字第1110061940號鑑定書、車牌號碼0000-00號汽車車輛詳細資料報表等件在卷可憑（偵卷第24至26、28至29、49至51、55至57、63至67、151至153頁，北檢他字卷第25至29、50、59頁）；又扣案如附表編號1、3所示之物，經送驗後均檢出第三級毒品愷他命成分，如附表編號2、4所示之咖啡包，經送驗後，亦檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，而均屬第三級毒品無訛，此有交通部民用航空局航空醫務中心111年5月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局111年6月30日刑鑑字第1110057181號、111年7月20日刑鑑字第1110057502號鑑定書在卷可稽（偵卷第142頁，本院卷第327至330頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。

（二）又販賣第三級毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對第三級毒品之販賣查緝甚嚴，販賣第三級毒品之刑度極重，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況被告亦指示蕭宇祐應向買家收取價金，並約定蕭宇祐可自每公克愷他命、每包毒品咖啡包各抽取100元作為報酬等情，此據證人蕭宇祐證述明確在卷（偵卷第135頁背面），足認被告與蕭宇祐確有共同出售毒品予不特定買家，以從中謀得利益之情，堪認被告就本案所為毒品交易，應有販賣毒品之營利意圖無訛。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）查本案被告所欲共同販賣之毒品咖啡包經鑑定結果，含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」乙情，業經認定如前，而屬毒品危害防制條例第9條第3項所規定混合二種以上之毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定本刑，並加重其刑至二分之一。公訴意旨認被告所為僅該當毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，固有未合，惟起訴之基本事實同一，復經本院於審理時補充諭知罪名（本院卷第314頁），已足保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條，併此敘明。

（二）被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告與蕭宇祐就本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告已著手於共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟因共犯蕭宇祐於交付毒品過程中為警查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

（五）至被告之辯護人雖主張被告僅係經他人指使擔任排班之小蜜蜂，並非販毒核心角色，而請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，本院審酌被告為貪圖不法利益，漠視法令規定而共為販賣第三級毒品犯行，對他人身心健康及社會治安危害非輕，且本案係因共犯於交付毒品過程中遭警查獲，始未能販賣既遂，已難認被告之犯罪情節尚屬輕微；再參被告於本案犯行前之111年2月間即涉有販賣第三級毒品未遂犯行（本院111年度訴字第1242號），於該案遭警查獲後，仍不知警惕，再度為本案共同販賣第三級毒品犯行，實難認其有何科以最低法定刑度而仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是就被告本案所涉犯行，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑，辯護人上開請求，尚難憑採，併此敘明。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案共同販賣第三級毒品犯行，使毒品危害範圍更加擴大，所為確屬不該，惟念其犯後於本院審理時終能坦承犯行，堪認已有悔意，再考量被告所欲販賣毒品之數量、種類及價格，並參酌其犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。

三、沒收部分：

（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1、2所示之物，業經臺灣臺北地方法院以111年度訴字第676號判決（被告蕭宇祐）諭知沒收確定，並經檢察官執行完畢，此有上開判決書及臺灣臺北地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可稽（本院卷第331、333、341至348頁），既已不存在，爰不再宣告沒收。另扣案如附表編號3、4所示之物，經送驗後分別檢出第三級毒品成分，即屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；而盛裝該等毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收。至該等毒品送鑑時，經鑑定機關取樣鑑驗部分，因已不存在，爰不予宣告沒收。

（二）至其餘扣案物品（如偵卷第51頁所示），均無證據證明與被告本案犯行相關，爰均不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官邱稚宸到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　  5　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭  審判長法　官  楊筑婷

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　  　　　　　　　　法　官  莊惠真

　　　　　　　　　  　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  陳佳妤

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                    書記官  傅曜晨

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

【附表】