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111年度訴字第1370號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  陳俊傑

指定辯護人  本院公設辯護人張哲誠 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵緝字第30號），本院判決如下：

乙○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。另案扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒品咖啡包貳拾包（含包裝袋貳拾只，驗餘淨重共計玖拾捌點零柒公克）沒收之。

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮則均為同條例所規定之第四級毒品，依法不得販賣，亦明知其胞弟即少年陳○逸（民國93年1月生，另由臺灣士林地方檢察署偵查中）於行為時為未滿18歲之少年，竟意圖營利，與蔡子君（所涉販賣毒品罪嫌，另案通緝中）、陳○逸共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由陳○逸於110年11月28日凌晨3時40分許，在通訊軟體Telegram（下稱Telegram）群組「星城同樂會」內，以使用者名稱「@aacc1014」刊登內容為「菸酒酒菸菸酒電話（圖示）」之暗示出售毒品之訊息，經警執行網路巡邏時發現上情，即與陳○逸聯繫，並達成以新臺幣（下同）7,000元之價格出售含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒品咖啡包20包之合意。嗣於110年12月2日晚間6時30分許，由乙○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載蔡子君、陳○逸前往新北市○○區○○街00號前交易，乙○○在車上等候，蔡子君下車把風，於陳○逸將上開毒品咖啡包20包交付與警方而著手於販賣第三級、第四級毒品之行為時，即為警表明身分後將蔡子君、陳○逸二人當場逮捕而未遂，並經警扣得上開咖啡包20包（驗前總毛重118.26公克），乙○○則趁機駕車逃逸。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

　　本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見111年度少連偵緝字第30號卷【下稱少連偵緝卷】第55至59頁；本院111年度訴字第1370號卷【下稱本院卷】第70、121頁），核與證人陳○逸於警詢、偵訊及本院訊問中、證人蔡子君於偵訊中所證情節大致相符（見111年度少連偵字第10號卷【下稱少連偵卷】第20至22、69、70、81、82頁、第125頁背面至第129頁背面），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、Telegram對話紀錄譯文各1份、Telegram對話紀錄及使用者頁面擷圖30幀、蒐證照片7幀在卷可按（見少連偵卷第35至37、41至53頁），及有陳○逸另案違反毒品危害防制條例案件（臺灣士林地方檢察署112年度少偵字第1號，下稱另案）扣案之綠色包裝毒品咖啡包20包、iPhone11行動電話1支足資佐證。又另案扣案綠色包裝毒品咖啡包20包經送內政部警政署刑事警察局隨機抽取1包鑑定結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝甲西泮、硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分，有該局111年2月21日刑鑑字第1108040951號鑑定書1紙存卷可佐（見少連偵卷第95頁至該頁背面）。

二、另按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以被告與購毒者間並無至親關係，若無利益可圖，實無為此鋌而走險之必要，且證人陳○逸於本院訊問時陳稱其每販賣1包含毒品咖啡包之價格為3、400元，其中每包需回帳給毒品來源100元等語（見少連偵卷第129頁至該頁背面），與被告於本院審理時陳稱：每包獲利約2、300元等語一致（見本院卷第121頁），足認被告等人主觀上確有販賣第三級、第四級毒品以營利之意圖無訛。綜上，被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定事實之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

　㈠罪名：

　⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案係由少年陳○逸透過Telegram傳送暗示提供毒品交易之訊息，並與佯裝毒品買家之員警議定毒品交易事宜後，再由被告搭載陳○逸、蔡子君前往交易，顯見被告等人自始即具有販賣毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手於販賣毒品犯行，惟因員警原即無與其等進行毒品交易之真意，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告所為應僅成立未遂犯。

　⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。毒品危害防制條例第9條第3項係對混合2種以上毒品之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條第6項、第3項之販賣第四級毒品罪，尚有未洽，惟檢察官已於本院準備程序中當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（見本院卷第69頁），本院自毋庸再行變更起訴法條，併此敘明。

　㈡被告與陳○逸、蔡子君間就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈢刑之加重、減輕事由說明：

　⒈成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告於本案行為時係成年人，且知悉共犯陳○逸於上開行為時為未滿18歲之少年，此為被告所坦承不諱（見本院卷第71頁），是被告成年人與少年陳○逸共犯本案販賣毒品犯罪，應依上開規定加重其刑。　

　⒉被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

　⒊刑法第25條第2項：

　　被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之實行，惟因喬裝買家之員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　⒋毒品危害防制條例第17條第2項：

　　被告就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，業於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告本案犯行有上開加重及減輕事由，應依法先加後減，並遞減之。

　㈣科刑審酌：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害，竟販賣第三級、第四級毒品，助長毒品流通，並戕害他人健康，間接危害社會治安，所為實值非難；惟念其於犯後終能坦承犯行，並斟酌被告自述因疫情沒有收入始會販賣毒品之犯罪動機（見本院卷第121頁）、目的、手段、本案販賣咖啡包之數量、價格等犯罪情節、曾因施用、運輸毒品案件經判處罪刑之素行（見本院卷第125至164頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳教育程度為高職肄業、入監前從事工地工作、經濟狀況勉持、與母親同住、無須扶養之人之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見本院卷第122頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分

　  按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，另案扣案之綠色包裝咖啡包20包，經送驗檢出含有前開第三級、第四級毒品成分，業如前述，核屬違禁物，且為被告等人本案販賣未遂所餘之毒品，應依刑法第38條第1項規定均宣告沒收。另包裹上開毒品成分之包裝袋與其內所含之毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同違禁物，併予宣告沒收。至送驗耗損部分之毒咖啡包內容物，因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林涵慧到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第五庭　　審判長法　官  胡堅勤　　

                  　　　　　　　　　　法　官  賴昱志

                  　　　　　　　　　　法　官  王筱維

得上訴。

《毒品危害防制條例第4條》

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

《毒品危害防制條例第9條》

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。