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111年度訴字第1398號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  許烔侖

            郭依寧

共      同

指定辯護人  本院公設辯護人湯明純 

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第33157號），本院判決如下：

一、許烔侖共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年7月。

二、郭依寧共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。緩刑5年。緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務。

三、扣案如附表編號1、3所示之物均沒收。

一、許烔侖、郭依寧均明知4-甲基甲基卡西酮是毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國111年7月17日18時40分許，先由許烔侖透過通訊軟體微信（下逕稱微信），以帳號暱稱「熱火」向喬裝買家之員警、微信暱稱「阿翰」（下逕稱「阿翰」）傳送：「0 000 0 0000 00 0000，營營」等文字訊息，暗示可與買家洽談販售毒品事宜，員警發現後旋以微信聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）4,000元之價格，交易含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包（下稱本案毒品咖啡包10包）。許烔侖嗣於111年7月20日16時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）搭載郭依寧，由郭依寧使用上開微信帳號與員警聯繫，與員警約至新北市○○區○○路0段000巷0號之戰國網網咖前進行交易，員警進入本案車輛後，將4,000元交與許烔侖，待許烔侖將4,000元轉交與郭依寧收取後（已返還員警），再由許烔侖當場交付本案毒品咖啡包10包與喬裝買家之員警，嗣喬裝買家之員警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告許烔侖、郭依寧（分別逕稱其名，合稱被告等）及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院訴字卷第252至253頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

一、本院認定被告有罪的理由：

（一）被告等在偵查中、本院準備程序及審理時均明白承認上開事實（見偵卷第55、65頁、本院訴字卷第250、251、320至321頁），並有下列供述及非供述證據可以佐證，又扣案如附表編號3所示之物，經送驗後，均檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分一節，有臺北榮民總醫院111年9月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第73頁），足見被告等的自白與事實相符，可以採信：

　 1、許烔侖於警詢及偵查中之證述（見偵卷第8至11、52至56、64至65頁）。

　 2、郭依寧於警詢及偵查中之證述（見偵卷第12至14反面、47至50、64至65頁）。

　 3、海山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第15至17頁）。

　 4、員警職務報告（見偵卷第23頁）。

　 5、對話譯文一覽表（見偵卷第24頁）。

　 6、查獲照片4張（見偵卷第32頁）。

　 7、微信對話紀錄翻拍照片5張（見偵卷第33至34頁）。

（二）販賣毒品之所謂販賣行為，是行為人基於營利的目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利意圖，且客觀上有販賣行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本案被告等於準備程序及審理中坦承有販賣本案毒品咖啡包10包的事實，已經本院認定如前，而許烔侖於警詢中表示略為：本件如果交易成功一包可以抽成100元等語（見偵卷第9頁反面），郭依寧則於警詢中表示略以：許烔侖賺的錢我們就一起花用等語（見偵卷第13頁反面），是被告等主觀上均有藉以營利的意圖，可以認定。

（三）綜上，本件事證明確，被告等上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）罪名及罪數關係：

   1、4-甲基甲基卡西酮是毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定的第三級毒品，依法不得販賣及持有。而學理上所稱「陷害教唆」者，是指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；惟若屬警方對於原已具有犯罪故意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決參照）。本件許烔侖與員警為本次交易前，已先透過微信傳送「0 000 0 0000 00 0000，營營」等文字訊息，散佈販賣毒品的訊息一節，有微信對話紀錄翻拍照片1張可佐（見偵卷第33頁），可見在員警表示有買受本案毒品咖啡包10包的意願前，許烔侖已有販賣本案毒品咖啡包10包的意圖。是員警虛與迎合，與許烔侖聯繫，並由雙方約定交易毒品的數量、價格及地點後，被告等及員警即於約定地點進行交易，隨後員警即表明身分予以逮捕，堪認被告等已著手實施販賣第三級毒品之行為而不遂，自應論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告等所為，均是犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項的販賣第三級毒品未遂罪。又被告等販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　 2、被告等就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定，為共同正犯。

（二）刑之減輕：

   1、本案適用刑法第25條第2項之規定：

　　　被告等已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，因未實際交易而產生毒害他人之實害結果，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

   2、本案得適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定：

　　　被告等於偵查、本院準備程序及審理時，均自白犯罪（見偵卷第55、65頁、本院訴字卷第250、251、320至321頁），已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

　 3、本案許烔侖部分，可以適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定：

 （1）毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之規定，是指被告供出其所犯相關毒品罪行之毒品來源，使調查或偵查機關得據以發動調查或偵查，並因此查獲其所供毒品來源之人暨其犯行而言，非謂被告一有指認毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。又該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。故倘被告供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料及其本於偵查權限回覆是否查獲毒品來源之人及其犯罪事實，予以綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件（最高法院112年度台上字第1691號判決意旨參照）。

 （2）經本院函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）、臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）有無因許烔侖查獲上游，經函覆略以：臺北市刑大依許烔侖供述，查獲其毒品來源王文浩（下逕稱其名），並於112年5月5日將王文浩移送予臺北地檢署檢察官偵辦，檢察官近日將偵結起訴等節，有臺北市刑大112年5月9日北市警刑大毒緝字第1123034991號函及臺北地檢署112年5月31日北檢銘知111偵34527字第1129050169號函附卷可參（見本院訴字卷第287、299頁），足見偵查機關確因許烔侖的供述才發覺其毒品上游王文浩，且案件已至可偵結起訴的程度，足認本案確實有因許烔侖的供述而查獲上游的情形，是許烔侖可依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並再依法遞減之，且先依較少之數減輕之。又許烔侖是本案主導販毒的人，雖供出王文浩並協助偵查機關追查，然依其犯罪情節，尚無免除其刑之必要，併此敘明。

　 4、本案郭依寧部分，無刑法第59條規定適用：

 （1）辯護人雖主張郭依寧本案所犯為販賣第三級毒品未遂罪，且涉案情節較許烔侖輕，希望能依刑法第59條之規定酌減其刑等語。

 （2）然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。郭依寧為本案犯行時，並無不能謀生的情形，竟選擇與許烔侖共同販賣第三級毒品以賺取價金作為日常花用，犯罪動機沒有值得同情的地方，再衡酌郭依寧雖於本院偵查及審理程序中坦承所犯，然其與許烔侖共同販賣的毒品咖啡包數量不少，與一般僅交易零星毒品的情形不同，雖其並非主要與買家敲定販售毒品咖啡包數量及價金的人，然其協助許烔侖與買家約定交易地點並與許烔侖共同前往交易後，又協助許烔侖收取價金，其犯罪情節亦非屬輕微，則考量本件依未遂規定減輕其刑暨偵審自白規定再遞減其刑後，法定最輕本刑已下修至有期徒刑1年9月，以此等刑度對應郭依寧上開行為情狀，在客觀上已無情輕法重而有情堪憫恕的情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑的餘地。因此，辯護人上開所辯，當無理由，無足憑採。

（三）量刑：

　　　爰以行為人責任為基礎，審酌下列事項：

　 1、犯罪之動機及目的：

　　　被告等均明知第三級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第三級毒品以營利，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非只戕害國人身心健康，亦危害社會治安，動機及目的均應予以非難。

　 2、犯罪情節及所生損害：

　　　衡酌被告等販賣行為屬於未遂，雖未造成實際損害，然遭查獲持有之毒品咖啡包共計23包，為數不少，足認犯罪情節及損害非屬輕微。

　 3、犯罪後態度：

　　　被告等犯後坦承犯行，犯後態度良好。

　 4、其他量刑事項：

　　　另考量許烔侖自承高中肄業的智識程度、之前從事八大經紀之工作、未婚、無須扶養任何人之家庭經濟狀況（見本院訴字卷第323頁）及郭依寧自承高中肄業的智識程度、目前從事服務業、未婚、須扶養2名子女之家庭經濟狀況（見本院訴字卷第323頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，以資懲儆。

（四）宣告緩刑之說明：

　　　郭依寧未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，而其於偵審程序均能坦承所犯，可見其犯後態度良好，堪信其歷經此事件的偵、審程序應知販賣毒品是屬法所不許的嚴重犯罪行為，不容心存僥倖，更不能重蹈覆轍。考量郭依寧目前從事服務業，其辯護人於審理程序亦表示有2名子女需要其照顧等語（見本院訴字卷第322頁），有戶籍謄本2份可佐（見本院訴字卷第325至328頁），倘強令郭依寧入監執行本件刑罰，不僅使其子女無法獲得妥善照顧，另一方面，亦恐造成郭依寧復歸社會之困難，而增添再犯風險，對於社會並無任何助益。是本院認本案所宣告之刑罰，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，又為使郭依寧能記取本次教訓，且考量郭依寧目前家庭狀況需待其照顧2名子女的需求，併依同條第2項第5款規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，命其應於緩刑期間內付保護管束，以確保郭依寧能恪遵法令、遠離毒品。

三、沒收：

（一）違禁物：

　　　扣案如附表編號3所示之毒品，經送驗後，均檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分一節，業如前述，且為被告等販賣未遂所餘之毒品，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。另用以盛裝如附表編號3所示毒品之外包裝袋共計23個，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法第38條第1項規定，併宣告沒收之。

（二）犯罪所得：

　　　本案員警交付與被告等之現金4,000元業已返還員警一節，業經許烔侖陳稱在卷（見偵卷第10頁），堪認被告等並未保有任何犯罪所得，自無庸宣告沒收。

（三）犯罪所用之物：

　　　扣案如附表編號1所示之物，為許烔侖用來聯繫本案販賣毒品事宜之工具，已據許烔侖自承在卷（見偵卷第53頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官龔昭如偵查起訴，由檢察官林佳勳到庭執行公訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　17　　日

                  刑事第十六庭  審判長法  官  黃志中

　　　　　　　　　

                                      法  官  時瑋辰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                      法  官  薛巧翊

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官  黃伊媺

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　17　　日

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　

附表：