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                                     111年度訴字第1200號

                                     111年度訴字第1452號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  林昱廷

選任辯護人  王聖傑律師

            蔡承諭律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第19256號、111年度偵字第21197號），本院判決如下：

林昱廷共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號1、2、4所示之物均沒收。又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號6、7、11所示之物均沒收。應執行有期徒刑參年。

一、林昱廷與姓名年籍不詳暱稱「陳哥」之成年人均明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命、苯基乙基胺己酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意，先由「陳哥」於民國111年4月5日登錄通訊軟體微信WECHAT暱稱「莫札特」之帳號，在微信個人朋友圈內發佈「菸酒滿格信號等待客戶呼叫（圖示）新妹到」之欲販賣毒品之訊息。再由林昱廷分別為下列行為：

（一）於111年5月10日4時許，在臺北市萬華區昆明街某社區，向「陳哥」以新臺幣（下同）3600元之價格購入愷他命2包及含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包22包而持有之，並同時取得已登錄上開微信暱稱「莫札特」帳號之如附表編號4所示手機1支，伺機等待不特定之人聯繫販賣毒品。嗣經新北市政府警察局新莊分局五工派出所所長汪佐凌於111年5月11日執行網路巡邏時發現上開訊息，遂以暱稱「主控樂番傳娛國際」佯裝買家向暱稱「莫札特」之微信帳號詢問毒品交易事項，達成約定以2000元販售第三級毒品愷他命1公克，並相約於新北市○○區○○○路00巷0號前進行交易。林昱廷復於同日3時9分駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載不知情之黃耀樞（另經檢察官為不起訴處分）抵達上址，經雙方確認彼此身分後，警方於同日3時10分坐上自小客車後座，林昱廷隨即交付愷他命1包與警方，旋經警表明身分逮捕而未遂。並當場扣得如附表編號1至5所示之物，始悉上情。

（二）復於111年5月18日晚間某時許，在新北市三重區中正北路、中正南路一帶某處，向「陳哥」以4000元之價格購入重量不詳之愷他命及含有第三級毒品苯基乙基胺己酮成分之咖啡包8包而持有之，並同時取得已登錄上開微信暱稱「莫札特」帳號之如附表編號11所示手機1支，伺機等待不特定之人聯繫販賣毒品。嗣經新北市政府警察局新莊分局五工派出所所長汪佐凌於111年5月19日執行網路巡邏時發現上開訊息，遂以暱稱「讚（圖示）」佯裝買家向暱稱「莫札特」之微信帳號詢問毒品交易事項，達成約定以4000元販售含有第三級毒品苯基乙基胺己酮成分之咖啡包10包，並相約於新北市○○區○○路000號前進行交易。林昱廷復於同日23時5分駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載不知情之甲○○、黃耀樞、黃鈺婷（均經檢察官另為不起訴處分）抵達上址，經警方上車準備進行交易時，旋即表明身分逮捕而未遂。並當場扣得如附表編號6至11所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據（見本院訴字第1200卷第108至109頁、本院訴字第1452號卷第158至159頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、對於上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱。就犯罪事實一（一）部分核與證人即新北市政府警察局新莊分局五工派出所所長汪佐凌於111年5月11日提出職務報告書面證述相符（見偵19256卷第39頁），亦與查獲時同時在車內之黃耀樞於警詢及偵查中之證述相符（見偵19256卷第31至37、107至109頁），且有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、微信對話譯文一覽表、對話紀錄截圖、微信暱稱「莫札特」刊登之販賣毒品訊息截圖、臺北榮民總醫院111年8月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（二）、第C0000000Q號毒品純度鑑定書等附卷可憑（見偵19256卷第49至53、75至83、169至173頁），另有扣案如附表編號1、2、4所示之物可佐。就犯罪事實一（二）部份亦經證人即新北市政府警察局新莊分局五工派出所所長汪佐凌於111年5月20日提出職務報告書面證述明確（見偵21197號卷第65至66頁），核與查獲時同時在車內之黃耀樞、黃鈺婷、甲○○於警詢及偵查中之證述相符，且有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、微信對話譯文一覽表、對話紀錄截圖、微信暱稱「莫札特」刊登之販賣毒品訊息截圖、臺北榮民總醫院111年8月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（二）、第C0000000Q號毒品純度鑑定書（一）至（三）等附卷可憑（見偵21197號卷第85至92、125至137、249至257頁），另有扣案如附表編號6、7、11所示之物可佐。足認被告自白與事實相符，可以採信。又被告供稱：犯罪事實一（一）部分係以3600元向陳哥購入愷他命2包及無償取得毒品咖啡包22包，其中1包愷他命已經施用所以剩1包拿來販賣。犯罪事實一（二）部分係以4000元向陳哥購入毒品咖啡包8包，因缺錢花用所以想賣掉毒品換現金，原本雖與員警約定以4000元販賣10包，但想說到現場再問是否願意改以4000元購買8包等語（見偵19256卷第27至28、103頁，偵21197卷第28、185頁）。是被告就犯罪事實一（一）部分自承係以3600元購入2包愷他命，平均1包成本為1800元，其以2000元之價格販賣1包即有200元之獲利；就犯罪事實一（二）部分事先與員警約定交易10包毒品咖啡包，並預計到現場再改口以相同價格販賣8包毒品咖啡包，顯有提高單包價格藉以營利之意思，足認被告應有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告上開二次販賣第三級毒品未遂之犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案均係由「陳哥」以微信暱稱「莫札特」刊登欲販賣毒品訊息，並將登錄上開帳號之手機即如附表編號4、11所示之物分別交給被告伺機販賣毒品，嗣經警方發現後佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，再經警方予以逮捕，參照上開說明，被告均已著手實施本件販賣第三級毒品行為，惟事實上不能完成犯行而均僅止於未遂。

（二）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告與「陳哥」就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，並無證據足認純質淨重達5公克以上，並未構成刑事犯罪，自無持有毒品為販賣所吸收之問題，附此說明。被告所為二次販賣第三級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（三）被告上開二次犯行均已著手販賣毒品，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另被告於偵查及本院審理中，均坦承有上開2次販賣毒品未遂之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均依法遞減之。

（四）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，竟未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，而為本案2次販賣第三級毒品未遂犯行，所為已對社會治安有一定影響。又毒品危害防制條例第4條第3項之最輕本刑為有期徒刑7年，被告所犯2次販賣毒品犯行經前述遞減其刑後，均已減為有期徒刑1年9月，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護意旨亦無可採。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，而為本案二次販賣毒品未遂犯行，甚屬不當。且被告係於第一次犯行為警查獲旋即再次向上游取得用以販賣毒品之手機，僅相隔一週旋即再為第二次犯行，足見其守法意識甚為薄弱。惟念被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，所欲販賣之毒品咖啡包所幸均未及售出即為警以釣魚偵查方式查獲，尚未造成實際損害發生，參以其販賣毒品愷他命及咖啡包數量及交易金額之犯罪情節尚屬非重。另考量被告有妨害自由、妨害性自主等前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳。兼衡其自述目前高職畢業之智識程度，已婚，有1名未成年子女需扶養，從事監視器安裝，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。又衡酌被告二次犯行僅相隔7日，其犯罪類型、行為態樣、動機亦均大致相同，責任非難重複之程度較高，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定如主文所示之應執行刑。

（六）至辯護意旨雖主張請求給予被告緩刑云云，然查，被告前因犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上案件，經臺灣士林地方法院於112年5月8日以112年度審簡字第309號判決判處有期徒刑5月等情，此有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於本院判決時已有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，核與緩刑之要件不符，當無從宣告緩刑，辯護意旨並無可採。

三、沒收：

（一）扣案如附表編號1至2、6至7所示之物，各含有如附表所示之毒品成分，此有如附表所示之鑑定書在卷可參，均為被告各次販賣毒品未遂經查獲及販賣剩餘之毒品，自屬違禁物，又其外包裝袋與內裝之第三級毒品亦無從完全析離，應一併視同毒品，均應依刑法第38條第1項規定，分別於被告該次販賣毒品罪刑項下宣告沒收。

（二）扣案如附表編號4、11所示手機，均為被告自陳哥處取得，供其為本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業據被告供述明確（見本院訴字第1200卷第84頁、本院訴字第1452卷第134頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告該次販賣毒品罪刑項下宣告沒收

（三）至扣案如附表編號3、5、8至10所示之其餘物品，無證據證明與本案有何關連，自無從於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官鄭心慈到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第十九庭 審判長  法 官 許博然

                                       法 官 洪韻婷

                                       法 官 王國耀

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                       書記官 周品緁　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　26　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：