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111年度訴字第1463號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  徐明祺

指定辯護人  本院公設辯護人張哲誠 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29888號），本院判決如下：

徐明祺販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表編號一至二所示之物均沒收。

一、徐明祺知悉氯甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖牟利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年6月3日某時，在不詳地點，利用如附表編號2所示手機1支（下稱本案手機）連結網際網路，透過推特通訊軟體（下稱推特）暱稱「台北新北桃園、裝備商-艾倫」發送「裝備已上線_十杯以上有優惠！50杯送10杯」之訊息（下稱本案販毒訊息），欲向瀏覽本案販毒訊息之不特定潛在買家推銷販售含有上開毒品成分之咖啡包。適員警執行網路巡邏勤務時發現本案販毒訊息，研判疑似要販賣毒品，即以微信通訊軟體（下稱微信）暱稱「K」聯繫微信暱稱「艾倫」之徐明祺，佯裝洽購毒品，雙方談妥以新臺幣（下同）4,500元購買如附表編號1所示之含有上開第三級毒品成分咖啡包12包（下稱本案毒品），且約定在新北市○○區○○路000巷00號前進行交易。嗣於111年7月1日18時40分許，徐明祺駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載吳宜君（所涉違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣新北地方檢察署〈下稱新北地檢署〉檢察官以111年度偵字第29888號為不起訴處分）至上址之約定地點與喬裝買家之員警碰面，由徐明祺先收取4,500元之對價後，再委由吳宜君交付裝有本案毒品之衛生棉包裝紙袋予員警，員警隨即表明身分當場逮捕徐明祺，且扣得如附表編號1、2所示之物，因而交易未成功而不遂。　　

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請新北地檢署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力方面：

    按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告徐明祺及其辯護人於本院準備程序已同意有證據能力，且檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而未予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第27至32、111至115頁；本院卷第51、75至76頁），核與證人即被告女友吳宜君於警詢、偵查中之證述（偵卷第33至37、119至121頁）大致相符，並有員警職務報告、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步檢驗報告書、查獲毒品案重量鑑定證明書、電磁紀錄勘察採證同意書各1份、暱稱「台北新北桃園、裝備商-艾倫」之推特貼文及對話紀錄擷圖4張、現場查獲及扣案物照片10張、微信暱稱「K」與「艾倫」之主頁及對話紀錄翻拍照片12張、臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）111年8月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（見偵卷第39至40、49至59、71至83、145頁）在卷可證，及查扣如附表編號1至2所示之物在案可佐，綜合上開補強證據，足資擔保被告上開任意性自白，具有相當可信性，應堪信屬實。

二、據被告於本院審理時供稱：本案毒品如交易成功，預計獲利差不多3,000元等語（見本院卷第75頁），足認被告確有透過「價差」方式獲利之意，縱其未及取得販賣本案毒品之對價，仍無礙其主觀確有營利意圖之認定，是被告主觀上具有營利之意圖，亦屬明確。　　　　

三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、按氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至於本案毒品部分，並未鑑驗（總）純質淨重，無從確知本案毒品之實際純質淨重若干，尚難遽認本案毒品之純質淨重已達5公克以上，自未符合毒品危害防制條例第11條第5項規定之要件，則持有本案毒品之行為並無刑事處罰之規定，被告販賣本案毒品前，就持有本案毒品之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。　　　

㈡、被告已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行而未生販賣毒品之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢、次按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，是就被告所為本案犯行，應有依前揭規定減輕其刑之適用，並依法予以遞減。

㈣、爰審酌被告為智識成熟正常之人，卻不思努力進取賺取所需，知悉氯甲基卡西酮戕害人體身心健康甚鉅，竟貪圖獲利，漠視法令規定，販賣本案毒品以牟利，則依被告所為之犯罪情節，不僅易肇生他人施用毒品之惡源，非法助長毒品流通，亦對於各項毒品犯罪所可能衍生社會秩序之危害或個人法益之侵害，實有潛在危險，應予非難。惟考量被告於本案之前未曾受有期徒刑以上刑之宣告之素行，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，又始終坦承犯行之態度，頗見悔意；參以被告持有本案毒品之時間長短，著手販賣本案毒品之價額、數量、獲利多寡，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品上游集團相提並論，復因未及流入市面即為警查獲而未遂，致犯罪造成之損害並未擴大；兼酌以被告於本院審理時自述其高中畢業之智識程度、目前從事鮮果送貨司機之工作收入、須扶養家人等家庭經濟生活狀況（見本院卷第76頁），並提出其在職證明書1份（見本院卷第83頁）附卷為憑，復自述其因之前自己施用毒品，後來想要回歸正常生活，要出售施用剩下的毒品換取生活費用，才會為本案犯行等語（見本院卷第75頁）之犯罪動機，暨其犯罪目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥、另查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其於犯後坦承犯行，堪認確有悔意，經此偵審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，是本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告能深切記取教訓及強化法治觀念，使其於緩刑期內深知警惕，避免再度犯罪，並參酌其生活情狀及考量本案情節、所生損害等情，命被告於緩刑期間內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務；並依刑法第93條第1項第2款規定，一併諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘不履行上開所定負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。　　　　　　

參、沒收部分：

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案之本案毒品係供本案販賣之用，且經鑑驗結果含有氯甲基卡西酮成分，此有前揭臺北榮總111年8月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可證，堪認確屬第三級毒品無訛，是本案毒品核屬違禁物，應依上開刑法規定沒收之。至裝盛上開毒品之外包裝，因依此等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，亦無析離之實益與必要，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自不得再宣告沒收。

二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之本案手機係供被告與喬裝買家之員警聯繫交易本案毒品之用，業據被告於本院準備程序時（見本院卷第51頁）供承在卷，並有卷附暱稱「台北新北桃園、裝備商-艾倫」之推特貼文及對話紀錄、微信暱稱「K」與「艾倫」之主頁及對話紀錄翻拍照片可佐，是本案手機屬供販賣第三級毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官鄭皓文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第十五庭  審判長法　官  黃湘瑩

                                      法  官  游涵歆

                                      法  官  梁世樺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                                      書記官　曾翊凱

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附表