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111年度訴字第1546號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  陳黃峻

選任辯護人  蔡樹基法扶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8327號），本院判決如下：

陳黃峻共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。

一、陳黃峻明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟與廖煥庭（另由本院發布通緝）及真實姓名、年籍不詳，自稱「阿豹」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「阿豹」於民國111年1月20日15時22分許，使用WeChat（即微信）通訊軟體，以暱稱「LOEWE紓壓會館」帳號對不特定人傳送：「外國嫩妹上班中、2000、Hight粉色頂級精油、450好評不斷」之訊息而欲販賣毒品。嗣因新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）光華派出所之警員，執行網路巡邏勤務發現上開販售毒品訊息，即自同日19時45分許起，使用微信通訊軟體與「阿豹」聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）4000元之價格，買賣內含上開第三級毒品成分之咖啡包10包（下稱本案毒品咖啡包），以及相約在新北市○○區○○路000號前進行交易等事宜，廖煥庭再持如附表編號1所示之行動電話與「阿豹」聯繫，依「阿豹」之指示前往交易，即於同日20時41分許駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，搭載陳黃峻抵達新北市○○區○○路000○0號前，與佯裝毒品買家之警員李宜庭確認彼此身分後，即要求警員李宜庭進入車輛後座，並由陳黃峻交付本案毒品咖啡包予警員李宜庭收取，警員李宜庭立刻表明警察身分，而與在旁支援之警員陳毓龍欲逮捕陳黃峻、廖煥庭。此際廖煥庭已明知警員李宜庭、陳毓龍係依法執行職務之公務員，為避免遭警方逮捕，竟另基於妨害公務之犯意，出手搥打警員陳毓龍之胸部（此部分所涉傷害罪嫌，未經告訴），並踩踏所駕車輛之油門企圖逃逸，而以上開強暴方式妨害警員李宜庭、陳毓龍執行職務。嗣因警員李宜庭見狀隨即拉起手煞車而煞停車輛，並當場逮捕陳黃峻、廖煥庭，復扣得如附表編號1所示之行動電話、如附表編號2、3所示之毒品咖啡包及如附表編號4所示之愷他命，始循線查悉上情。

二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告陳黃峻及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第85、127頁），或檢察官、被告陳黃峻及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

二、犯罪事實之認定：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告陳黃峻於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並經證人即同案被告廖煥庭於警詢、偵查中、證人即警員陳毓龍於偵查中證述明確，復有新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、光華派出所警員職務報告、新泰綜合醫院診斷證明書、微信通訊軟體對話譯文各1份、臺北榮民總醫院111年3月28日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號毒品成分鑑定書（一）、（二）各2份、通訊軟體對話紀錄翻拍畫面及現場暨扣案物照片各10張附卷可稽（見偵卷第49至53、57至59、71至82、201、203、215、217頁），以及有如附表編號1至4所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告陳黃峻上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

  ㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告陳黃峻於本院準備程序時供稱：廖煥庭有說上游會分配獲利等語（見本院卷第84頁），可知被告陳黃峻已明確坦承其欲販賣本案毒品咖啡包確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告陳黃峻於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告陳黃峻應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣本案毒品咖啡包予他人，是被告陳黃峻自白其意圖營利而著手為本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告陳黃峻上開所為與同案被告廖煥庭、「阿豹」共同販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及沒收之依據：

  ㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案係由「阿豹」先使用通訊軟體傳送販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，並與佯為毒品買家之警員議定本案毒品咖啡包之交易事宜，同案被告廖煥庭再依「阿豹」之指示，前往約定地點交易毒品，被告陳黃峻則經同案被告廖煥庭駕車搭載前往交易現場，並負責將本案毒品咖啡包交予佯裝毒品買家之警員，顯見被告陳黃峻即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因警員原即無進行毒品交易之真意，後續聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告陳黃峻應僅構成未遂犯，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，至其意圖販賣而持有本案毒品咖啡包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。

　㈡又被告陳黃峻與同案被告廖煥庭、「阿豹」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈢刑之減輕說明：

　⒈被告陳黃峻於偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所為共同販賣第三級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應依法減輕其刑。

　⒉被告著手實行共同販賣第三級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

　⒊至被告廖煥庭固供述其毒品上游係「阿豹」，然本案並未因此而查獲其他正犯或共犯一節，有新莊分局111年9月16日新北警莊刑字第1114071391號函暨所附職務報告1份在卷可佐（見偵卷第267、269頁），是被告陳黃峻自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。

　⒋另被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。　

  ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳黃峻明知本案毒品咖啡包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡本案毒品咖啡包數量甚多，然幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，復參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，考量檢察官並未就被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項為主張或具體指出證明方法，是本院依前案紀錄表所載內容，審酌被告前因違反毒品危害防治條例案件，經本院以108年度聲字第2528號裁定合併定應執行有期徒刑7月，於108年9月25日易科罰金執行完畢；復因違反毒品危害防治條例案件，經本院以109年度簡字第1654號判決判處有期徒刑5月確定，於109年7月22日易科罰金執行完畢等素行，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

　㈤沒收之說明：

　⒈按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知。從而，倘該得沒收的供犯罪所用之物，係屬共同犯罪行為人（本人）者，無論其人是否為共同被告，仍得僅在被告本人之刑事訴訟程序中為調查、辯論、審判，依刑法第38條第2項前段或其相關特別規定（例如毒品危害防制條例第19條第1項）宣告沒收，尚無開啟第三人參與沒收程序之必要（最高法院106年度台上字第1778號判決意旨參照）。而扣案如附表編號1所示之行動電話，為同案被告廖煥庭持以與「阿豹」聯繫本案販毒事宜所用之物一節，業據其於警詢及偵查中供承明確（見偵卷第32、141頁），揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，基於沒收之獨立法律效果，於主文欄獨立項一併宣告沒收，且無庸開啟第三人參與沒收程序。

　⒉按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第1項、第2項分別定有明文。再參酌刑法第40條於104年12月30日修訂時之立法說明，可知沒收具獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑）。從而，法院審查單獨宣告沒收之聲請時，固應以檢察官提出聲請，惟關於違禁物之沒收（銷燬），如違禁物已經專業機關鑑定，案件性質已不影響作為證據使用，案件被告即為該違禁物之持有人，於依法進行相關程序後，最終仍應沒收（銷燬），倘檢察官於起訴時已於起訴書內，敘明沒收（銷燬）之法律依據，請求違禁物之沒收（銷燬），可認等同於聲請單獨宣告沒收，在不影響被告權益之情形下，考量節省訴訟上之勞費，以及不違反沒收具有獨立性法律效果之本旨，則法院於符合上述情形，自得在判決內對違禁物為沒收（銷燬）之宣告（最高法院110年度台上字第3896號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號2、3所示之毒品咖啡包及如附表編號4所示之白色或透明晶體，經鑑定含有第三級毒品成分，而屬本案遭查獲之違禁物，其中如附表編號2所示之本案毒品咖啡包，為被告陳黃峻本案所欲販賣之毒品，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，固無疑義。至如附表編號3、4所示之其餘毒品咖啡包及愷他命，雖非被查獲與本案犯罪事實有密切關聯之毒品或違禁物，然觀諸本案起訴意旨業已載明：「扣案…上開車輛內毒品咖啡包25包、愷他命5包…，請分別依法宣告沒收」等語（見起訴書第3、4頁），可認檢察官已書面提出單獨宣告沒收之聲請，揆諸上開說明，本院仍應依刑法第38條第1項規定，基於沒收之獨立法律效果，於主文欄獨立項一併宣告沒收如附表編號2至4所示之毒品咖啡包及愷他命。

  ⒊至本案雖另扣得如附表編號5、6所示之行動電話，然被告陳黃峻於本院審理時供稱：本案販賣毒品訊息跟相關聯繫訊息都不是我發的，我的扣案手機沒有跟廖煥庭聊過毒品交易的事情等語（見本院卷第84頁）；同案被告廖煥庭於偵查時供稱：另1支手機是我平常使用等語（見偵卷第141頁），而均表示上開行動電話與本案無關，且依卷內事證尚無從認定為供本案犯罪所用或預備之物，自均無從併予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王涂芝偵查起訴，檢察官林亭妤到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第三庭  審判長法　官  蘇揚旭

                                    法  官  施建榮

                                    法  官  洪振峰

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                    書記官　蘇宣容　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：