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111年度訴字第1614號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  許嘉成

選任辯護人  范瑋峻律師

            劉迦安律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第38387號），本院判決如下：

許嘉成共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年貳月。

扣案如附表一、二所示之物均沒收。

一、許嘉成與真實姓名、年籍不詳通訊軟體微信暱稱「叫曉賀」之人，均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國111年8月5日上午5時48分許，先由「叫曉賀」在微信刊登暗示提供毒品交易之「新妞到（愛心圖示）上班（營圖示）快速來電（電話圖示）」之販售毒品訊息予不特定人，適員警執行網路巡邏發現，於同年月8日下午4時14分許，喬裝買家與「叫曉賀」聯繫，雙方以新臺幣（下同）3,400元價格達成販賣愷他命2公克之合意，並約定在新北市○○區○○○路00巷0號前交易。嗣於同年月8日下午4時29分許，許嘉成依「叫曉賀」之指示，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達上址後，當場交付如附表一編號1所示之愷他命毒品1包與員警，而為警當場查獲而不遂，並再從許嘉成身上扣得如附表一編號2所示之愷他命共10包及如附表二所示之iPhone手機1支。

二、案經新北市政府警察新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、證人即員警汪佐凌於偵查中向檢察官所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然本院審酌上開陳述業經具結，並無顯有不可信之情況，且證人汪佐凌經本院以證人身分傳訊，並予被告詰問機會，其對質詰問權已獲得確保，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。

二、另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。前揭有證據能力之供述與非供述證據均經本院於審理期日中合法調查，自得為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告許嘉成固坦承有於111年8月8日下午4時29分許，至新北市○○區○○○路00巷0號與喬裝員警碰面，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：我不是販賣，之前我有跟真實姓名、年籍不詳綽號「小黑」之人買25公克愷他命要吸食，但因為量不足，所以要跟「小黑」退貨，「小黑」跟我說於前揭時間及地點，會有人跟我接洽退貨云云。辯護人為被告辯護稱：被告並非「叫曉賀」，卷內也無事證足以證明被告與「叫曉賀」有主觀上犯意聯絡，無從為被告不利之判斷等語。經查：

  ㈠「叫曉賀」於111年8月5日上午5時48分許，在微信刊登「新妞到（愛心圖示）上班（營圖示）快速來電（電話圖示）」之販售毒品訊息予不特定人，員警因而喬裝買家與「叫曉賀」聯絡，雙方以3,400元價格達成販賣愷他命2公克之合意；被告於同年月8日下午4時29分許至新北市○○區○○○路00巷0號與員警碰面，當場交付如附表一編號1所示之愷他命毒品1包與員警，收受員警3,400元，為警當場查獲，並扣得如附表一、二所示之物等事實，為被告所不爭執，並有證人即員警汪佐凌於偵訊及本院審理時之證述可佐（見偵字卷第99至101頁，訴字卷第126至130頁），復有職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員警與「叫曉賀」之對話譯文、現場及扣押物照片共9張、「叫曉賀」及員警微信使用帳戶、訊息及對話翻拍照片共5張、臺北榮民總醫院111年8月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、111年9月29日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等件在卷為憑（見偵字卷第27頁、第33至37頁、第51頁、第53至59頁、第111、113頁），是此部分事實，堪以認定。

  ㈡證人即員警汪佐凌於偵訊及審理時均證稱：「叫曉賀」先傳送販賣毒品的私訊，我們是用微信傳送訊息來對話，而訊息裡「1/17」代表愷他命1克1,700元，我們就跟對方交易2克3,400元，並約在新北市○○區○○○路00巷0號的萊爾富便利商店，被告應該是「叫曉賀」派來的小蜜蜂。當天是「叫曉賀」通知我對方到了，於是我就走出便利商店，在路邊看到被告在便利商店的前方，我有看到被告的手機在與對方視訊，我因為擔心被告騎機車會衝撞逃逸，所以我請被告下車到騎樓那裡交易，我拿出4,000元給他，並告訴他要找錢，他就交付我2克的愷他命，被告並沒有質疑我為何要拿錢給他，他說會找錢，然後就要往他的機車方向離開，我擔心他逃逸，於是就表明身份，並立即將他逮捕；我沒有主動跟被告要毒品，我就是直接給被告錢，被告就直接交給我2克愷他命，被告沒有把當天視訊的手機密碼給我們，另1支手機則根本沒有他跟「小黑」的訊息等語（見偵字卷第99至101頁，訴字卷第126至127頁）；其於審理時另證稱：除交易的2公克愷他命，後續執行附帶搜索，在被告的褲檔處搜得23公克共10包的愷他命；我跟被告就是買賣，廣告訊息就是在販賣的意思，我的帳戶是第1次使用，所以不會有退貨的問題；當時被告完全沒有跟我表示是要退貨，是後來到派出所，被告才說是要找「小黑」的買家退貨，我們請被告提供「小黑」聯絡方式、手機對話或找監視器還原時間點，但被告都沒有辦法提供等語（見訴字卷第127至130頁）。證人汪佐凌明確證稱其是與「叫曉賀」談妥買賣毒品事項才到場交易，並非退貨，而被告遭員警查獲當時，也沒有表示毒品是要退貨之情。

  ㈢復被告於審理時供稱：當時我拿1包給對方，對方叫我找錢，我就找對方錢，我正要拿錢的時候辣椒水就噴上來了等語（見訴字卷第87頁）；我跟「小黑」買愷他命是3萬5,000元買25公克，我拿1包愷他命給員警時，員警拿4,000元給我，叫我找他600元等語（見訴字卷第136、138頁）。依被告自承其向「小黑」購買愷他命每公克之成本為1,400元（計算式：3萬5,000元÷25公克＝1,400元），但其拿給員警1包2公克之愷他命「退貨」時，卻向員警收取3,400元，每公克之價錢為1,700元（計算式：3,400元÷2公克＝1,700元），兩者存在價差300元，此與退貨時賣家退款之金額應為原購買價額之情形顯然不符。況且若是要退貨，被告應會告知員警要退回全部的愷他命，並要求收回原購買的價金3萬5,000元，然而被告交付毒品收取價金後的反應卻是要「找錢」，並只交付所購得愷他命毒品中之1包，而將其他共計10包愷他命毒品藏放在褲檔私密處，並非全數交還，再互核證人汪佐凌上開證詞，足見被告有販賣毒品的主觀犯意，且被告亦有從本案買賣毒品中營利之意思，至為明確。從而，被告辯稱其是因為量不足，要「退貨」云云，不可採信。

  ㈣另被告辯稱是「小黑」說於前揭時間及地點，會有人跟其接洽退貨事宜云云。倘被告所辯為真，按一般經驗法則，對其有利之事證，被告理應會積極提供渠等對話紀錄為佐，然被告始終未提出其與「小黑」間的對話紀錄供本院參酌，是其辯詞顯係虛妄。況證人汪佐凌於偵訊時證稱：當天是「叫曉賀」通知我對方到了，於是我就走出便利商店，在路邊看到被告在便利商店的前方，我有看到被告的手機在與對方視訊，被告有2支手機，被告沒有把當天視訊的手機密碼給我們，另1支手機則根本沒有他跟「小黑」的訊息等語（見偵字卷第101頁）。而被告於警詢時供稱：扣案愷他命都是我要施用的，oppo手機是我平常聯繫使用的，iPhone手機是我在路上撿到，打算拿去賣二手中古的等語（見偵字卷第20至21頁）；其於審理時則改稱：扣案手機1支是我的，另1支是有人放在我機車前面，我不知道是誰放的等語（見訴字卷第87頁）。依上事證，被告拒絕告知交易當時使用視訊的iPhone手機密碼，致員警無從勘察採證，且被告對於如何取得該iPhone手機之說詞反覆，足見該iPhone手機與本案毒品交易關係密切。且參酌毒品交易多以隱密之方式進行，只有與販毒者緊密聯繫之人，才能明確掌握販毒的時間、地點、種類、數量及價金，本案被告與喬裝購毒者之員警事前並無聯絡，卻能於上開時間前往上開地點與員警交易，且知悉販賣之毒品為愷他命、數量為2公克、價金為3,400元。綜上各情，堪認被告是使用上開iPhone手機接受「叫曉賀」指示到場與員警交易毒品無訛，其與「叫曉賀」有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。辯護人辯稱被告與「叫曉賀」並無犯意聯絡等語，並非事實，難論有據。

  ㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與「叫曉賀」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「叫曉賀」在網路上發出販賣毒品之訊息，並與員警喬裝之買家談妥交易數量、價金及地點後，再由「叫曉賀」指示被告出面與員警進行交易，揆諸前揭說明，被告顯已著手於販賣第三級毒品之犯行，但因員警係喬裝購毒者以執行查緝，並無實際購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀上既有販賣第三級毒品之犯意，客觀上又已著手於本案犯罪行為之實行，自當成立販賣第三級毒品之未遂犯。

　㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣及持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣而持有愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢被告與「叫曉賀」就販賣第三級毒品未遂罪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈣被告前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院及本院分別以107年度簡字第602號、108年度簡字第6587號判決處有期徒刑6月、5月，並分別於107年9月14日、109年11月11日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，本應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。然參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認為被告前案所犯係賭博罪，與本案所犯之販賣第三級毒品之罪質明顯不同，難認被告有一再違犯相同犯罪之主觀惡性，本院認被告此次所犯之罪，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，應予敘明。

　㈤被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

　㈥爰審酌被告明知愷他命戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣愷他命未遂，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該，又考量其否認犯行之犯後態度，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、本案販賣與持有愷他命之數量及重量，復衡酌被告於審理時陳稱其國中畢業，從事天九牌荷官、月收入約7至10萬，經濟狀況尚可，需扶養國小6年級的女兒（見訴字卷第139頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

　㈠扣案如附表一所示之物，均含有第三級毒品愷他命成分，此有附表一備註欄所示之鑑定書可佐，與被告本案販賣毒品犯行有直接關連性，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二所示之iPhone手機，係被告為本案犯行聯絡所用，業經認定如前，故不問屬於犯罪行為人與否，應依上開規定沒收之。

　㈢又被告因本案為警查獲，其並未取得販毒價金，卷內尚無其他證據顯示其從本案犯罪獲有報酬，既無所得，自無從諭知沒收；另被告其餘扣案之oppo牌手機1支及現金10,500元，無證據與本案販毒有關，爰不諭知沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱柏璋偵查起訴，由檢察官陳姵伊到庭執行公訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第十庭  審判長法  官  連雅婷

　

                                    法  官  黃園舒

　

                                    法  官  陳宏璋

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                    書記官  許維倫

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　5 　　日

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表一

附表二