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111年度訴字第624號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  黃于珊

指定辯護人  本院公設辯護人湯明純 

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11951號），本院判決如下：

黃于珊販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、黃于珊明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍意圖營利，基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於民國110年3月29日，持其所有門號0000000000號行動電話，透過通訊軟體飛機（Telegram）與謝霆聯繫，談妥以新臺幣（下同）3,000元之價格，交易重量1公克之第二級毒品甲基安非他命1包後，黃于珊即於110年4月4日下午5時7分許，在新北市○○區○○路000號，交付甲基安非他命1包（約淨重1公克）予謝霆，並向謝霆收取3,000元之毒品對價，而完成交易。嗣經員警於111年2月16日，持本院核發之搜索票，前往黃于珊位於新北市○○區○○街00號4樓住處搜索，並扣得行動電話1支（搭配上揭門號SIM卡1張），始查悉上情。　

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規定。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等審判外陳述之內容並告以要旨，被告黃于珊於本院準備程序中表示沒有意見，辯護人則表示沒有意見，同意有證據能力等語在卷（見本院111年度訴字第624號卷第57頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告黃于珊於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見110年度他字第7013號偵查卷第50頁至第53頁、第67頁至第70頁、同上本院卷第56頁、第205頁），核與證人謝霆於警詢及偵查中證述之情節相符（見110年度他字第7013號偵查卷第11頁至第13頁、第34頁至第38頁)，並有宜蘭縣政府警察局蘇澳分局偵辦行動電話門號0000000000之黃于珊涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、採尿同意書、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局查獲毒品案件嫌犯通聯紀錄表各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表(證人謝霆指認被告)1份、員警密錄器錄影畫面翻拍照片5張、被告及扣案物照片3張、被告之臉書帳號截圖1張、照片3張、被告與證人謝霆間之Telegram通訊軟體帳號及對話紀錄截圖5張、臉書訊息對話紀錄截圖1張、採尿同意書1份、110年聲監字第000455號通訊監察譯文1份、被告與暱稱「小良」間之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片7張、指認犯罪嫌疑人紀錄表(被告指認劉謙良、余和亮)、本院111年聲搜字000225號搜索票、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院110年聲監字第000455號、110年聲監續字第000810號、第000863號、111年聲監續字第000004號通訊監察書各1份、通聯調閱查詢單2份、被告與證人謝霆間之Telegram通訊軟體帳號及對話紀錄截圖5張、證人謝霆之慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年4月22日第0000000000號、第0000000000號函暨所附鑑定書、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局列管應受尿液採驗人尿液採驗作業列管紀錄應受尿液採驗人尿液對照表、檢驗總表各1份（見110年度他字第7013號偵查卷第2頁至第5頁、第16頁反面、第17頁至第19頁、第21頁、第22頁、第23頁反面至第30頁、第58頁、第59頁、第60頁至第66頁、111年度偵字第11951號偵查卷藍色字編頁第14頁、第15頁至第18頁、第20頁至第25頁、第26頁至第31頁、第32頁至第33頁、第33頁至第37頁）在卷可參，並有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。末查販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，依被告之年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，是依前揭事證，被告主觀上具意圖營利販賣第二級毒品之犯意甚明。綜上，被告上揭自白與事實相符，堪信為真實，本案事證明確，被告之本案犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，未經許可，不得持有、運輸、轉讓及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪。至被告所為販賣第二級毒品行為前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡刑之加重減輕：

  ⒈查被告就本案販賣第二級毒品犯行於偵查中及本院審理時均自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

  ⒉毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之本案毒品來源而言。被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院100 年度台上字第451號、102 年度台上字第3607號、第4581號判決、103 年度台上字1403號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第620號判決意旨參照）。被告固供出其毒品來源為劉謙良、葉宜君一節，有宜蘭縣政府警察局蘇澳分局111年8月5日警澳偵字第1110011951號函暨所附刑事案件報告書影本、臺灣新北地方檢察署111年12月21日新北檢增歲111偵11951字第1119143434號函、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局刑事案件報告書各1份（見同上本院卷第93頁至第100頁、第163頁、第207頁至第211頁），然劉謙良、葉宜君經查獲之販賣第二級毒品予被告之犯行，犯罪時間為111年2月13日、111年4月27日、111年5月2日、111年7月6日，其時序均晚於被告本案遭查獲之販賣毒品之犯行，故劉謙良、葉宜君遭查獲之上開犯行，並非被告本案販賣毒品犯行之來源，二者無直接關聯性，故此部分不得據此依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑。

　⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度亦甚重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案所犯販賣第二級毒品犯行，對象僅為1人，足認其實屬零星販賣，以其犯罪情節而論，惡性遠不如專以販賣毒品牟利之販毒集團重大，被告所犯販賣第二級毒品行為，經依上開偵審自白規定減輕其刑後，最輕法定本刑仍高達5年，實為情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰就其犯行依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

　⒋至被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以105年度士簡字第419號判決判處有期徒刑4月確定，再因侵占案件，經本院以106年度簡字第6667號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經本院以107年度聲字第2291號裁定定應執行有期徒刑6月確定，並於108年7月21日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見同上本院卷第226頁至第230頁），然起訴書及公訴人均未就被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出相關證明方法，是參最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚毋庸依職權調查並為相關之認定，附此敘明。　

  ㈢爰審酌被告販賣第二級毒品犯行，所販賣毒品將可使購買毒品之施用者對毒品成癮，戕害國人身體健康，其持有及販賣毒品之犯行，顯有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難，參酌被告犯後已坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，並審酌被告智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

  ㈠依刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。查被告就本案販賣第二級毒品所得3,000元，雖未扣案，然既屬被告販賣第二級毒品所得之財物，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1 第3 項之規定追徵價額。　　

  ㈡扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張），為被告所有並持之與謝霆聯繫本案販賣毒品事宜所用之物，業據被告供述明確（見同上本院卷第204頁），為供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依同條例第19條第1 項規定宣告沒收之。

  ㈢至於被告為警扣得之吸食器1組，亦據被告陳明與其本案販賣毒品犯行無關，跟其吸食有關等語在卷（見同上本院卷第204頁），查與被告本案犯行無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官龔昭如偵查起訴，經檢察官劉家瑜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  許必奇

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  鄧煜祥

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  劉芳菁

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。

                                      書記官  許怡芬　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科

新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑

，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7

年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第14條第4項

持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。