裁判書系統

111年度訴字第644號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  鍾琪均

選任辯護人  劉迦安律師

            范瑋峻律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第36529號），本院判決如下：

丙○○犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號14及15所示之物均沒收銷燬以及扣案如附表編號11及12所示之物均沒收；又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1及2、6至10所示之物均沒收。

一、丙○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品；愷他命、依替唑侖、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，依法均不得持有或販賣，竟仍為下列犯行：

  ㈠基於持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國110年9月20日至24日某日時許，二度前往桃園市○○區○○○路0段000號之「○○」汽車旅館，以共計新臺幣（下同）2萬1,000元之代價，向真實姓名年籍均不詳、綽號「軍哥」之成年男子購買如附表編號11、12、14及15所示之毒品而持有之。

  ㈡又丙○○於上開時間、地點，取得附表編號6至10所示之咖啡包後，原雖均為供己施用之目的，後竟另行起意改為意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於110年9月21日至同年月25日之期間，陸續以如附表編號1及2所示手機為刊登、聯繫毒品交易之工具，在通訊軟體Wechat（下稱微信），使用暱稱「（花圖示）特等賞（酒杯圖示）24H」張貼「早安  有事打給我（親吻圖示）」、「午安  歡迎來電（電話圖示）」、「（営字圖示）」等販賣毒品咖啡包之訊息，伺機販售如附表編號6至10所示之毒品咖啡包予不特定人以牟利，嗣員警執行網路巡邏時，於同年月25日21時19分許發現上開訊息，遂佯裝為買家與丙○○聯繫，雙方復約定由丙○○以每包400元之價格，販賣如附表編號6所示混合4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分、膠原蛋白外包裝之毒品咖啡包共10包予買家（價金共計4,000元），並約妥在新北市○○區○○○路000號前交易。嗣於同日（25日）22時47分許，丙○○駕駛車牌號碼00B-0000號自用小客車，搭載不知情之郭婉婷（另由檢察官為不起訴處分確定）至上開地點與佯裝為買家之員警進行交易，並由郭婉婷交付裝有前開如附表編號6所示毒品咖啡包其中10包之牛皮紙信封袋予佯裝為買家之員警，員警旋即表明身分後逮捕丙○○而未遂，並當場扣得如附表所示之物以及毒品，而悉上情。　

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告丙○○以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上開全部事實，業據被告於警詢、偵查中、本院聲請羈押訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第27至33、161至171、235至239、251至253、289至291、338至339頁、本院訴字卷第80、219頁），核與證人郭婉婷於警詢及偵查中之陳述相符（見偵字卷第37至43、201至205頁），並有被告微信暱稱「(花圖示)特等賞(酒杯圖示)24H」之朋友圈首頁及發佈兜售毒品訊息暨與員警對話記錄翻拍照片共5張（見偵字卷第91至93頁上方）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷第55至63頁）、查獲現場及扣案物品照片（見偵字卷第93頁下方至第122頁）、警員110年9月25日職務報告（見偵字卷第45至46頁）、内政部警政署110年11月22日刑鑑字第1108024115號鑑定書（見偵字卷第267至271頁）、臺北榮民總醫院110年11月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢、110年12月20日北榮毒鑑字第C0000000-Q號及111年10月31日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵字卷第279至283、346頁、本院訴字卷第125頁）各1份存卷可查，復有扣案如附表編號1、2、6至12、14及15所示之物及毒品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，且被告就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，於警詢及偵查中明確供承：我是跟綽號「軍哥」之人購買咖啡包，他1包咖啡包以200至300元之價格販售給我，我是高於購買價格50至100元不等販售出去，因為疫情關係，工作被影響才會鋌而走險，本案跟員警交易的毒品咖啡包進價是2,000元，我以4,000元之價格出售給喬裝為買家之員警等語（見偵字卷第30、291頁），顯見被告早已預期販賣本案交付員警之毒品咖啡包後，得以從中賺取毒品價差之利益甚明，準此，被告就事實欄一㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂行為，主觀上具有營利意圖，至為灼然。

　㈢本案事證明確，被告上開所為持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上以及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂等犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪

  ㈠按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將毒品分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷行為人所持有之毒品數量是否已達毒品危害防制條例第11條第3至6項所定之一定數量時，即應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。查被告持有如附表編號11、12及14所示之毒品，其內雖含有愷他命、依替唑侖等不同類型之第三級毒品，然揆諸前揭說明，該等毒品既同為第三級毒品，則認定被告持有前揭毒品之純質淨重是否達毒品危害防制條例第11條第5項所定之5公克標準時，自應將該等毒品之純質淨重合併計算。據此，如附表編號11、12及14所示之物，經檢出第三級毒品純質淨重合計已達5公克以上等情，業如前述，故被告持有如附表編號11、12及14所示之物，應構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

  ㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告於如事實欄一㈡所販賣如附表編號6所示之毒品咖啡包共10包，經鑑定其內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分一節，有如前述，是被告於如事實欄一㈡所販售之毒品咖啡包係有二種以上之毒品於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上同一級別之毒品，而應論以獨立之罪名。

  ㈢是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；就事實欄一㈡所為，係犯係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並應依同條例第9條第3項規定加重其刑。被告意圖販賣而持有第三級毒品（含混合二種以上）之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，而不另論罪。

  ㈣又被告就事實欄一㈠所為，係以一持有行為同時觸犯上開持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪之2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。

  ㈤另按繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說上見解紛歧。雖論者有謂祇須數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競合犯；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而為，均難評價為單一行為；應認係不同之數行為，而以數罪論處（最高法院105年度台上字第2652號判決意旨參照）。經查，被告原先為供己施用而向綽號「軍哥」之成年男子購入如附表所示編號6至12、14及15之毒品後，始另行起意就如附表編號6至10所示之毒品咖啡包萌生對外販賣之意等情，業據被告供明在卷（見本院訴字卷第219頁），則被告先持有如附表編號6至10所示之毒品咖啡包，復另行起意而欲販售毒品咖啡包，且被告持有如附表編號11、12、14及15所示之毒品，並非其起心動念而對外販賣如附表編號6至10所示之毒品之前提或手段，後者亦非在於確保前者之持有毒品行為，是參諸首揭說明，被告著手販賣如附表編號6所示之毒品咖啡包共10包，與其持有如附表編號11、12、14及15所示之毒品間，應係基於不同意思活動所為，而屬數行為。據此，被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上以及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人主張本案毒品均為同一時間購入，持有毒品以及販賣毒品行為間具有吸收關係而應僅論以1罪云云，自屬無據。

  ㈥被告就事實欄一、㈡犯行，已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告於警詢、偵查中及本院審理時就其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，並依法先加而後遞減之。

  ㈦至被告雖曾提供為購買毒品而匯款毒品價金予上游即綽號「軍哥」之金融帳戶帳號予員警，但因被告未能確認該帳戶是否為綽號「軍哥」之人所有，致員警無從確認被告所述之真實性，復未能提供相關年籍資料或可供追查之線索，致檢警無法追查毒品上游，未因被告之供述進而查獲本案毒品上游即綽號「軍哥」之人等情，此有臺灣新北地方檢察署111年7月12日乙○○增閏110偵36529字第1119073083號函、新北市政府警察局新莊分局111年8月5日新北警莊刑字第111405674號函暨所附警員職務報告、新北市政府警察局新莊分局112年3月1日新北警莊刑字第1123968911號函暨所附員警職務報告各1份在卷可查（見本院訴字卷第75、85至87、155至159頁），是被告並未提供足資辨別之特徵供員警發動偵查而破獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，辯護人猶主張被告曾提供與綽號「軍哥」之人之通聯紀錄以及金融帳戶帳號供員警追查上游，倘為偵查機關之懈怠致未能查獲，仍應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云，亦屬無據。

  ㈧末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。查毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，考量其所犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，且所查獲毒品數量非微少，經以刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，已難認情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前已有因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以108年度簡字第1361號判決判處有期徒刑4月確定，於109年7月28日有期徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足查，素行非佳，且毒品對於人體身體健康之危害甚鉅，被告竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍持有如附表編號11、12、14及15所示之毒品，並販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品而不遂，對於國人身心健康及社會秩序造成潛在危害，且其遭查扣如附表編號6至12、14及15所示之毒品數量均非微少，本案犯罪情節尚非甚微，是就其本案犯行，實應給予相當程度之非難，惟念及被告於偵查及本院審理中均能坦認犯行，犯後態度尚可，且於本案前查無類似前案紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，暨被告自陳之智識程度及生活狀況（見本院訴字卷第227頁）等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收

　㈠事實欄一㈠部分

　⒈扣案如附表編號14及15所示之物，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，為本案查獲被告持有之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之（其中附表編號14之毒品雖亦同時檢出第三級毒品成分，附表編號15之毒品亦同時檢出第四級毒品成分，惟因無從與第二級毒品析離，應併予沒收銷燬之）。另包裝上開第二級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收銷燬。

　⒉扣案如附表編號11及12所示之物，均含有第三級毒品成分，為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至包裝上開含有第三級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收。

　㈡事實欄一㈡部分

　　扣案如附表編號6所示之毒品咖啡包10包，屬被告於本案著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行而持有之違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），其餘扣案如附表編號6所示之毒品咖啡包14包、如附表編號7至10所示之毒品咖啡包，則均係被告意圖營利供販賣所剩餘而同時持有之上開毒品乙情，業經被告供陳在卷（見本院訴字卷第219頁），亦屬違禁物，而上開毒品咖啡包之外包裝袋，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，當整體視之為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又扣案如附表編號1及2所示之IPhone手機各1支，為被告持以犯如事實欄一㈡所示聯繫販賣毒品咖啡包所用之物一節，此經被告供承在卷（見偵字卷第29、291頁、本院訴字卷第80頁），並有本院扣案手機勘驗結果1份在卷可憑（見本院訴字卷第117-121頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

  ㈢至扣案如附表編號3、5所示之物，因卷內並無證據證明與本案犯行有何關連，另扣案如附表編號13所示之物，因起訴意旨另就持有此部分第四級毒品之行為報由行政機關依法裁處及沒入銷燬，而不在本案起訴範圍內，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官許慈儀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第二十庭  審判長法  官  林米慧

                                      法  官  陳盈如

                                      法  官  林翠珊

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

【附表】