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112年度審訴字第262號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  蔡文龍

選任辯護人  馬在勤律師

            袁啟恩律師

            陳佳雯律師           

被      告  林詡宸

上列被告等因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第12746號、第41266號），被告等均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

乙○○共同犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑參月。

甲○○共同犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑參月；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑伍月。

扣案如附表所示之物均沒收。

一、本件被告乙○○、甲○○2人所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告2人先就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告2人及辯護人之意見後，認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、本件犯罪事實及證據，除下列事項應更正、補充外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載：

  ㈠犯罪事實欄二、第6行所載之「將上開所購得之大麻無償提供與程蘭筑施用」，應更正為「無償提供數量不詳之大麻（無證據證明淨重已達10公克以上）予程蘭筑施用」。

  ㈡證據並所犯法條欄一、編號3證據名稱所載之「證人即同案被告程蘭筑於警詢、偵查中之證述」，應更正為「證人程蘭筑於警詢、偵查中之證述」。

　㈢證據並所犯法條欄一、編號5證據名稱所載「行政院農業委員會特有生物研究保月中心110年11月9日農特植字第1103606216號函」，應更正為「行政院農業委員會特有生物研究保育中心110年11月9日農特植字第1103606216號函」。

  ㈣另證據部分補充「證人程蘭筑之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢驗委驗單1份」、「被告乙○○、甲○○於民國112年4月25日本院準備程序及審理時之自白」。

三、論罪科刑理由：

  ㈠論罪之理由：

　　1.按毒品危害防制條例第14條第4項之規定，大麻種子不得持有。又大麻種子係行政院依據懲治走私條例第2條第3 項所公告「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款之管制進口物品。另毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運或陸運，均非所問（最高法院109年度台上字第2829號判決意旨參照）。懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言，其既遂與未遂之分野，以是否已進入國界為標準（最高法院97年度台上字第3026號判決意旨參照）。查：被告2人本於供栽種用途之意圖，透過通訊軟體購買大麻種子後，即由真實姓名年籍不詳、暱稱「JACKYHO」之人將本件大麻種子封裝為郵包，自加拿大起運而進入我國境內，揆諸上開說明，本案運輸大麻種子及私運管制物品進口行為均已既遂。

　　2.大麻係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）重申公告禁止販賣、使用，而為藥事法第22條第1項第1款所指之禁藥，但亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法規競合情形。基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適用之明確性與安定性，是行為人轉讓大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，有最高法院109年度台上大第1089號裁定意旨可參。查，本件並無證據證明被告甲○○轉讓給證人程蘭筑之大麻數量已達淨重10公克以上，且轉讓之對象並非未成年人或已懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，如附件起訴書犯罪事實欄二、所示被告甲○○轉讓大麻之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。

　　3.如附件起訴書犯罪事實欄一、部分：

　　　核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。又運輸大麻種子前後所持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就附件起訴書犯罪事實欄一、所示犯行，有共同犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告2人利用不知情之郵遞運送人員為上開犯行，為間接正犯。又被告2人以一利用網路購物郵遞運送大麻種子之行為觸犯上開2罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重論以私運管制物品進口罪論處。

　　4.如附件起訴書犯罪事實欄二、部分：

　　　核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

　　5.被告甲○○所犯上開私運管制物品進口罪與轉讓禁藥罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈡科刑之理由：

　  1.刑之減輕事由：

      ⑴毒品危害防制條例第17條第2項：

　　　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。另按轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照）。經查：被告甲○○就本案轉讓禁藥即第二級毒品大麻犯行，前於檢察官訊問時自白犯行，復於本院準備程序中坦認犯行，有被告甲○○於檢察官訊問、本院準備程序之筆錄在卷可參（111年度偵字第12746號偵卷第133頁；本院112年4月25日準備程序筆錄第3頁）。依據前揭說明，被告甲○○上開犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　　　⑵本件無刑法第59條規定之適用：

　　　　被告甲○○及被告乙○○之辯護人雖均主張其等應有刑法第59條之適用，請求酌減其刑等語。然刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減，最高法院98年度台上字第5454號判決意旨亦同。如單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。惟查，被告2人所犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，衡酌近年來走私管制物品進口情形猖獗，嚴重影響我國國內社會治安及經濟狀況，甚而衍生其他犯罪，對於人民生命財產安全影響甚鉅，倘依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他私運管制物品進口之人心生投機、甘冒風險繼續犯之，無法達到刑罰一般預防之目的，依被告2人之犯罪情節，衡諸社會一般人客觀標準，均難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形。另被告甲○○所犯轉讓禁藥罪部分，既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦難認與刑法第59條規定認「科以最低度刑仍嫌過重者」之要件相符，是認本案均無適用刑法第59條規定之餘地。

　　2.刑法第57條科刑審酌：

　　  爰以行為人之責任為基礎，並分別審酌被告2人均明知大麻種子不得私運，亦不得意圖栽種而運輸至我國境內，竟為嘗試栽種大麻，而透過通訊軟體購入大麻種子，並自加拿大運輸至我國境內，顯然漠視法令禁制，無視政府管制物品及查緝毒品之決心；另被告甲○○轉讓大麻予證人程蘭筑，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，敗壞社會治安，對於社會秩序實有相當程度危害之情節，渠等所為誠有不該；兼衡其等始終坦承犯行之犯後態度，暨被告乙○○於本院審理時自陳高中畢業之智識程度、未婚、目前從事賣麵工作、家中有父母賴其照顧；被告甲○○大學畢業之智識程度、未婚、目前從事冷氣技師工作、家中有父母賴其照顧（見112年4月25日簡式審判筆錄第6頁），以及渠等犯罪動機、目的、手段、運輸大麻種子數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分依法定其應執行刑如主文所示。

四、沒收

　　大麻種子雖非屬第二級毒品，而不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以沒收銷燬，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，大麻種子不得持有，自屬違禁物，是扣案如附表所示之大麻種子，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定沒收之。

五、末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查：被告2人前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可按，而被告2人所為本件私運管制物品進口及被告甲○○為轉讓禁藥等犯行，經本院分別諭知有期徒刑3月、3月刑度，然考量被告2人為製造大麻供己施用，自國外網站購入進口大麻種子欲自行栽種，如非經遭查緝，勢將具一定規模，復觀諸被告甲○○前已因持有第二級毒品犯行經本院以111年度簡字第3271號判處罪刑確定，竟仍再為本件犯行，此有本院111年度簡字第3271號刑事簡易判決1份附卷可參，堪認被告2人顯然漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守法觀念之犯罪情節，當予以非難，不宜輕啟寬典，本院審酌上開各情，認被告2人並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，是被告甲○○、被告乙○○之辯護人請求給予渠等緩刑宣告云云，均無足採。

六、適用之法律：

  ㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項。

  ㈡懲治走私條例第2條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第13條第2項、第17條第2項。

　㈢刑法第11條前段、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項。

  ㈣刑法施行法第1條之1第1項。

本案經檢察官陳旭華、丙○○偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第二十四庭  法  官 潘 長 生 

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                  書記官 許 雅 琪

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

懲治走私條例第2條

私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

毒品危害防制條例第13條

意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。

意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。　

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。　　　　

附表：

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附件：

                                    111年度偵字第12746號

                                    111年度偵字第41266號

上列被告等因違反懲治走私條例等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、甲○○、乙○○明知大麻種子係毒品危害防制條例規定禁止意圖供栽種之用而運輸之物品，亦係行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，不得私運進口，竟共同意圖供栽種之用，基於運輸大麻種子及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國110年10月初某日，由乙○○負責提供國際信件之收件地址後，再由甲○○負責以通訊軟體TELEGRAM向加拿大真實姓名、年籍不詳，暱稱「JACKYHO」之人訂購大麻種子20顆，利用不知情之貨運人員以國際平信之方式，將上開大麻種子自加拿大私運入境進口。嗣上開信件於110年10月25日為財政部關務署臺北關（下稱臺北關）查驗國際郵件時，發現內含有大麻種子，而攔截該郵包，送驗確認該批為具備發芽能力之大麻種子（毛重1.33公克，種子發芽率100%），而悉上情。

二、又甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於無償轉讓禁藥即第二級毒品大麻之犯意，於111年3月16日某時，在新北市○○區○○路000巷00號4樓之住處，將上開所購得之大麻無償提供與程蘭筑施用，而以此方式轉讓第二級毒品大麻與程蘭筑1次，嗣經警持搜索票至上開住處搜索後，並採驗程蘭筑之尿液後，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告偵辦。

一、證據清單及待證事實：

二、按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，並未包括大麻種子，是大麻種子非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第13條第2項之規定，仍不得運輸之。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。查被告2人係為供栽種之用而自國外向不詳姓名之人購買大麻種子以國際信件方式自境外運送入我國國境，應已該當既遂犯行。

三、又大麻雖係毒品危害防制條例第2條第2款所規定之第二級毒品，惟亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），藥事法第83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰明文，故明知為禁藥大麻而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。而93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為：「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」；本件被告轉讓大麻予證人之數量，並無逾毒品危害防制條例所規定之一定數量而應加重其刑至2分之1之情形，而95年7月1日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」（業於104年12月2日修正公布施行法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），是藥事法第83條第1項為重法；再者，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；是轉讓大麻之行為，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨、最高法院97年度台上字第2158號、96年度台非字第296號、96年度台上字第3626號、96年度台上字第3582號刑事判決及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。揆諸前開說明，被告甲○○轉讓禁藥大麻予證人程蘭筑之數量，既無證據可資證明已逾毒品危害防制條例第8條第5項所定應予加重其刑之數量標準，即應論以藥事法第83條第1項之罪嫌甚明，先予敘明。

四、核被告甲○○、乙○○就犯罪事實一所為，均係違反懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用運輸大麻種子等罪嫌；被告甲○○就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。被告甲○○、乙○○就犯罪事實一部分，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。又被告2人就犯罪事實一部分犯行，係以一行為同時觸犯私運管制物品進口、意圖供栽種之用運輸大麻種子二罪嫌，為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重之私運管制物品進口罪嫌處斷。被告甲○○就犯罪事實一、二部分，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。報告意旨就犯罪事實一部分漏載被告2人亦涉犯懲治走私條例之罪嫌，檢察官予以補充，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。

臺灣新北地方法院

中　　華　　民　　國　 112　　年　　1　　月　　 4 　　日

                             檢察官 陳旭華

                                   丙○○