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112年度簡上字第85號

上  訴  人 

即  被  告  張鳳有

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院於民國112年2月3日112年度簡字第340號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第60998號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

原判決撤銷。

張鳳有犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、張鳳有意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國111年7月20日14時25分許，在新北市○○區○○路00○0號前，乘無人注意之際，徒手竊取林政鴻所有、放置於該處門口之口罩一箱（每盒50入共有19盒、每盒10入共有76盒，共1710片口罩），得手後放置在腳踏車後籃子內，旋即騎乘該腳踏車離去。嗣經林政鴻察覺遭竊，報警處理，經警調閱監視錄影畫面，復於111年8月16日前往張鳳有位於新北市○○區○○路00巷000號之住處查看，並扣得上開口罩，而查悉上情。

二、案經林政鴻訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第49頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。　　

貳、實體部分：　　

一、訊據被告固坦承有於上開時地取走口罩共95盒即1710片等情，然否認有何竊盜犯行，辯稱：我沒有將口罩拿去賣，當時只是看到箱子就拿走，回家處理後才發現是口罩就想說留著，希望改判無罪等語。經查：

（一）被告有於上開時地，徒手將告訴人所有、放置於該處門口之口罩一箱（每盒50入共有19盒、每盒10入共有76盒）取走後放置在腳踏車後籃子內，旋即騎乘該腳踏車離去現場等情，業據被告坦承明確，核與證人即告訴人於警詢偵查中證述相符（詳後述），且有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器錄影光碟及監視器錄影畫面截圖、現場照片等在卷可參（見偵卷第18至24頁），此部分事實應堪認定。

（二）證人即告訴人於警詢及偵查中證稱：我將口罩一箱放在上址公司門口處遭竊，箱子上有標示口罩售價，是因為要搬家故放在門口等語（見偵卷第6至8、27至28頁）。參以現場監視器畫面截圖（見偵卷第18至24頁），該箱子外確貼有相關標示，且並未密封，由外觀即可見箱內物品整箱均為全新之口罩，數量甚多，體積亦不小。是依客觀情狀而言，該箱口罩顯然從外觀就得以辨識，當不致遭誤認為廢棄物品或僅有紙箱甚明。被告辯稱當時只有看到箱子就拿走，回去才發現是口罩云云，並無可採。且依告訴人所述放置地點為公司門口，亦非無人居住或偏僻地點，被告取走時為白天，被告亦可詢問附近住家或鄰居該箱口罩是否為廢棄物品，卻捨此不為，逕自於未經告訴人同意情況下將該箱口罩取走，堪認被告具意圖為自己不法所有之竊盜犯意。被告辯稱請為無罪判決云云，亦無可採。

（三）本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及撤銷改判之說明：　　

（一）核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

（二）原審認被告本案事證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查：

  　1.原審就犯罪事實雖引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，係認定被告所竊取之口罩數量為一箱（約7000片，價值新臺幣4萬元），此雖經告訴人於警詢時證稱遭竊口罩數量為一箱約7000片等語，然經員警於被告住處扣得之口罩數量僅有每盒50入共有19盒、每盒10入共有76盒，即共計1710片等情，此有新北市政府警察局蘆洲分局扣押物品目錄表在卷可佐（見偵卷第11頁），然經比對被告竊取時及經查扣時之畫面內容（見偵卷第19、23頁），顯示該二時間點該箱內之口罩均大致為裝滿之狀態，並未呈現顯著數量上之差異，是被告辯稱拿走口罩後並未變賣等語，應屬可採。況若依告訴人於警詢時證稱估算遭被告竊取之口罩數量高達7000片，約為扣案口罩之數量4倍之多，衡情體積應更為龐大，顯非告訴人得自行以腳踏車後籃搭載而竊取，要與常情不符。是僅有告訴人之單一指訴，亦與常情尚有未合之處，尚難認定被告所竊得之口罩數量有達7000片之多，此部分事證尚有不明，應從有利於被告之認定，認被告僅有竊得共1710片口罩，是原審此部分認定尚有未恰。另原審就犯罪所得之沒收部分，依此認定而諭知沒收未扣案之犯罪所得即口罩共5290片部分，亦有未當。

　　2.另被告於偵查中坦承犯行，然經上訴後於本院審理時則否認犯行，犯後態度已有變更，原審未及審酌於此，亦有未合。準此，被告上訴否認犯行部分雖無理由，然就其所竊得之口罩僅有1710片部分則為有理由，且原審判決既有上開違誤之處，應由本院予以撤銷改判。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，且以資源回收為業，自應注意不得任意竊取他人財物，竟未經告訴人同意而竊取口罩一箱共1710片，造成告訴人受有相當損失，犯後否認犯行，所為應屬不當。惟念被告前無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好。而犯後經扣得之口罩均已發還告訴人，此有贓物認領保管單在卷可參（見偵卷第13頁），犯後所生損害尚有降低。另告訴人就本案請求本院依法處理之意見，此有本院公務電話紀錄附卷可憑（見本院卷第51頁），兼衡被告供稱國小肄業智識程度，不識字，現做回收，需照顧先生，經濟狀況貧寒等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另被告於本院審理時否認犯行，難認有悔悟之意，難認宣告緩刑為適當，附此說明。

四、沒收：被告所竊得之口罩共1710片，已合法發還告訴人，已如前述，依刑法第38條之1第5項規定，均不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉文瀚聲請簡易判決處刑，檢察官鄭心慈到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

                  刑事第十九庭 審判長  法 官 許博然

                                       法 官 洪韻婷

                                       法 官 王國耀

上列正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                       書記官  周品緁　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

刑法第320條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。