臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度訴字第358號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 曾佳維
選任辯護人 孫安妮
律師
被 告 林坤佑
指定辯護人 本院
公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(11
0 年度偵字第5153號、110 年度偵字第5297號、110 年度偵字第
5336號)及移送
併辦(110 年度偵字第7273號),本院判決如下
:
主 文
丙○○共同犯販賣
第三級毒品未遂罪,處
有期徒刑壹年陸月。
扣
案如附表一編號1 所示之物
沒收之;未扣案如附表三編號1 所示
之物沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,
追徵其
價額。
乙○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑
貳年。扣案如附表一編號1 至2 所示之物均沒收之。
事 實
一、乙○○、丙○○為朋友關係,丙○○、甲○○(甲○○所涉
共同販賣第三級毒品未遂罪嫌,由本院另行審結)亦為朋友
關係,乙○○、丙○○均明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害
防制條例所規定列管之第三級毒品,不得非法販賣。惟因乙
○○之友人即少年徐○鴻(民國00年0 月00日生,真實
年籍
資料詳卷,所涉違反毒品危害防制條例案件,由本院另行處
理)
意圖營利,基於販賣第三級毒品之犯意,於110 年5 月
間,以帳號@zhunak_ 2222 登入社交通訊軟體「抖音」,放
送「微信:q_p_02_15#屏東# 營營營營營營」等語,暗示瀏
覽該訊息之人可向其購買毒品,
適員警發現上開廣告,
乃佯
裝為買家(下稱喬裝員警),在微信上搜尋帳號「q_p_02_1
5 」,與徐○鴻所使用之微信暱稱「對方正在輸入. . . 」
帳號互加好友,於110 年5 月13日10時28分許,與徐○鴻約
定以新臺幣(下同)3 萬5,000 元之價格,販賣毒品咖啡包
100 包予喬裝員警,並議定交易時間、地點。然因徐○鴻身
上並無現貨,乃以行動電話聯繫乙○○所
持有之如附表一編
號2 所示之行動電話拿取毒品咖啡包,乙○○知悉徐○鴻於
110 年5 月時為12歲以上未滿18歲之少年,竟與徐○鴻共同
基於販賣第三級毒品以牟利之
犯意聯絡,以如附表一編號2
所示之行動電話聯繫丙○○所持有之如附表三編號1 所示之
行動電話,以調取毒品咖啡包100 包,丙○○雖無現貨,仍
與乙○○、徐○鴻共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯
絡,向劉昌儒(所涉販賣第三級毒品犯嫌部分,由本院另行
審結)購買毒品咖啡包100 包,丙○○並另以如附表三編號
1 所示之行動電話聯繫甲○○接送,甲○○乃與乙○○、徐
○鴻、丙○○共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡,
於同日12時許,駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車,至丙
○○位於屏東縣○○鄉○○街○○巷○ 號之住處,搭載丙○○
,於同日13時許抵達址設屏東縣○○市○○○街○ 號之六本
木汽車旅館建華館(下稱六本木汽車旅館)117 號房內,與
乙○○、徐○鴻及喬裝員警會合,由乙○○說服喬裝員警先
交付價金3 萬5,000 元後,丙○○帶同喬裝員警、甲○○、
徐○鴻等人,至六本木汽車旅館外等候劉昌儒前來。乙○○
、徐○鴻、丙○○、甲○○並乘喬裝員警未注意時,商議向
喬裝員警收取3 萬5,000 元價金後,支付2 萬3,000 元予劉
昌儒,其中差額1 萬2,000 元,由其4 人各分得3,000 元做
為報酬。
嗣劉昌儒於同日14時59分許,駕駛車牌號碼000-00
00號自用小客車前來,徐○鴻乃持喬裝員警交付之3 萬5,00
0 元價金,與丙○○一同進入劉昌儒之車輛,劉昌儒隨即駕
車至附近巷子內進行毒品交易。徐○鴻先扣留其與乙○○之
報酬金額6,000 元,交付2 萬9,000 元予丙○○,丙○○復
扣留其與甲○○之報酬金額6,000 元,交付2 萬3,000 元予
劉昌儒,劉昌儒收取價金後,在車上交付如附表一編號1 所
示之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100 包
予徐○鴻。交易完成後,劉昌儒駕車返回六本木汽車旅館外
,丙○○及徐○鴻下車後,劉昌儒隨即離去。
二、丙○○到甲○○駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上,
交付3,000 元報酬予甲○○,甲○○即駕車搭載丙○○返家
。徐○鴻則進入喬裝員警駕駛之車輛,交付100 包毒品咖啡
包予喬裝員警,並委託喬裝員警搭載其至址設屏東縣○○市
○○○路0 段000 號之金磚歡樂廣場。喬裝員警乃將徐○鴻
載回金磚歡樂廣場,與其餘員警會合後,表明警察身分,以
現行犯逮捕徐○鴻,並當場扣得現金6,000 元(已發還員警
)、如附表一編號1 所示之毒品咖啡包100 包、與如附表二
編號2 至3 所示之行動電話2 支。徐○鴻隨即指證其毒品來
源為乙○○,員警乃於同日15時20分許,至六本木汽車旅館
117 號房,
拘提乙○○,並經乙○○自願
同意搜索後,當場
扣得如附表一編號2 所示之行動電話1 支。員警
復於110 年
5 月18日拘提甲○○、110 年5 月28日拘提丙○○、110 年
6 月30日拘提劉昌儒到案,並扣得丙○○收受之3,000 元(
已發還員警),而悉上情。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局內埔
分局
偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、
按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等規定,惟經
當事人於
審判程序同意作為
證據
,法院
審酌該言詞或書面陳述作成時之情況,認為適當者,
亦得為證據,刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查
本判決以下所引用具傳聞性質之證據,檢察官、被告丙○○
與乙○○(下合稱被告2 人)及其等之辯護人於本院審理中
均表示同意有
證據能力(本院卷第276 頁),本院審酌上開
證據資料作成時之情況,並無任何違法取證之不適當情形,
且對於被告2 人涉案之事實具有相當之關聯性,依刑事訴訟
法第159 條之5 第1 項規定,認均具有證據能力。
二、事實認定
㈠上開事實,
業據被告2 人於偵查及本院審理時均
坦承不諱(
偵5336卷第262-263 頁;偵5153卷一第218 頁;本院卷第27
6 頁),核與
證人即
共同被告甲○○與證人徐○鴻於警詢、
偵訊時之證述大抵相符(偵5297卷第11-26 、129-137 、14
9 -156、183-189 、217-222 頁;偵5153卷一第25-42 、19
3 -198頁;偵5297卷第167-176 頁;偵5336卷第289-291 頁
),並有警製偵查報告、
指認犯罪嫌疑人紀錄表、屏東縣政
府警察局內埔分局搜索
扣押筆錄、
扣押物品目錄表、
贓物認
領保管單、自願受
搜索同意書、通訊軟體facetime對話紀錄
翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、社群軟體
臉書頁面翻拍照片、通訊軟體messenger 對話紀錄翻拍照片
、車輛詳細資料報表、行動電話通話紀錄翻拍照片、通訊軟
體微信對話紀錄翻拍照片、扣案物照片、錄音譯文等件在卷
可佐(警卷第1-4 、183-187 、193 、368 之1-368 之3 頁
;偵5336卷第11-14 、67-69 、73-77 、81-83 、95-104、
117-119 、301-305 、339-229 頁;5297卷第35-37 、47-5
3 、85-89 、95-107頁;偵5153卷一第5-8 、51-53 、81-8
7 、129-169 、173-174 、177-189 頁),及如附表一至二
所示之物扣案
可證。另扣案如附表一編號1 所示之毒品咖啡
包100 包,送
鑑定後,抽驗結果確含有第三級毒品4-甲基甲
基卡西酮成分(鑑定過程及結果詳如附表一編號1 備註欄所
示)之事實,有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部
毒物室濫用藥物檢驗報告附卷
可稽(偵5153卷一第191 頁)
。基上,足徵被告2 人所為
任意性自白核與客觀事實相符,
堪以採信。
㈡又本案被告2 人與共同被告甲○○、少年徐○鴻販賣毒品
犯
行,既有向喬裝員警以交付毒品之方式以換取金錢之外觀,
則
渠等行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之
構成要件,對被
告2 人與共同被告甲○○、少年徐○鴻而言應極具風險性,
況本案被告2 人與共同被告甲○○、少年徐○鴻係以2 萬3,
000 元之價格購買如附表一編號1 所示之毒品咖啡包後,以
3 萬5,000 元之價格販售予素昧平生之員警,顯然有從中賺
取買賣價差牟利之意圖及事實,自可認被告2 人與共同被告
甲○○、少年徐○鴻乃係出於營利之意圖而為販賣毒品行為
。
㈢綜上,本案事證明確,被告2 人之犯行均
洵堪認定,自應
依
法論科。
三、論罪
科刑
㈠本案乃由員警喬裝買家實施
誘捕偵查,而聯繫原即有販賣毒
品犯意之少年徐○鴻、被告2 人、共同被告甲○○,並進而
購買毒品,因佯為買家之員警並無購買毒品之真意,自僅能
論以販賣未遂。是核被告2 人所為,均係犯毒品危害防制條
例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又如附
表一編號1 所示之毒品咖啡包100 包,依卷內事證尚無從認
定已達純質淨重20公克以上,此部分持有自不成罪,尚不生
本案販賣第三級毒品未遂
高度行為吸收持有第三級毒品
低度
行為之問題,
附此敘明。
㈡被告2 人與少年徐○鴻、共同被告甲○○就本案所犯之販賣
第三級毒品未遂罪,有犯意聯絡與
行為分擔,應依刑法第28
條規定,論以共同
正犯。
㈢至於檢察官移送併辦部分(即110 年度偵字第7273號),與
本案起訴並經本院論罪部分,屬事實上同一關係,本院自得
併予審理,附此敘明。
㈣刑之加重與減輕部分
⒈兒童及少年福利與權益保障法第112 條前段規定部分
按成年人與少年共同實施犯罪或
故意對少年犯罪者,
加重其
刑至2 分之1 ,兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1
項前段定有明文。查被告2 人為本案犯行時均為成年人,少
年徐○鴻於案發時,為12歲以上未滿18歲之少年,有其等之
個人戶籍資料在卷足參(偵5153卷一第59-61 、368 之5 頁
),關於被告2 人主觀上是否知悉徐○鴻為少年部分,證人
徐○鴻於警詢時證稱:我跟乙○○是之前唱歌認識的,我有
認乙○○當我的乾哥哥,警方查扣的6,000 元是我跟我的藥
頭乾哥哥喬的金額,我只認識乙○○,不認識甲○○、丙○
○等語(偵5153卷一第26-27 、39、194 頁);於偵訊時證
稱:我沒工作做時,做人家的小蜜蜂,乙○○介紹我若有人
要毒品跟他講。我是看乙○○他們在做我才做,是乙○○教
我1 包多少賣人,自己抽成的等語(偵5153卷一第194 頁)
。被告乙○○於偵查中聲押
訊問時供稱:一開始是徐○鴻找
我,然後我再連絡丙○○,徐○鴻跟丙○○並不認識,我是
居中介紹的等語(偵5153卷一第218 、220 頁);於偵訊時
供稱:這次六本木汽車旅館這趟,16歲的徐○鴻說每人可分
3,000 元。關於我與徐○鴻對話紀錄中徐○鴻問我在公司,
就是我們聚會聊天的地方,就是1 家租車公司,在火車站後
面,叫巴伐利亞等語(偵5153卷一第240 、242 頁)。於本
院審理時供稱:丙○○、甲○○應該不知道徐○鴻未成年,
因為他們並不認識徐○鴻等語(本院卷第315 頁)。被告丙
○○於警詢時供稱:我不認識徐○鴻等語(偵5336卷第28頁
)。於本院審理時供稱:我不認識徐○鴻,徐○鴻帶警方上
來的時候,我才知道他,我不知道徐○鴻年紀,我那次是第
一次跟他見面,我看他大概19到20歲左右等語(本院卷第37
、315 頁)。互核被告2 人與證人徐○鴻所述,被告乙○○
既被少年徐○鴻視作「乾哥哥」,甚至作為少年徐○鴻接獲
毒品訂單時第一時間調貨之對象,顯然被告乙○○與少年徐
○鴻具備相當之交情,是被告乙○○理應知悉少年徐○鴻之
年紀,其主觀上確有與少年徐○鴻共同販賣毒品以營利之意
圖,而與少年徐○鴻共同實施犯罪,應依兒童及少年福利與
權益保障法第112 條前段規定加重其刑。至被告丙○○與少
年徐○鴻並非熟識,當日亦係初見,難認其對少年徐○鴻之
年紀有所認知或預見,是本案尚無證據證明被告丙○○明知
或可得而知少年徐○鴻於案發當時為未滿18歲之人,被告丙
○○自無依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規
定加重其刑之適用,併此說明。
⒉毒品危害防制條例第17條第1 項
按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源
,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害
防制條例第17條第1 項定有明文。查被告丙○○於經警查獲
後,於警詢時供出其毒品來源為劉昌儒等語(偵5336第25-2
7 頁),檢警因而循線查獲劉昌儒本次販賣毒品犯行,而經
臺灣屏東地方檢察署以110 年度偵字第6528號、第7272號提
起公訴,有上開
起訴書存卷可稽(本院卷第211-214 頁),
亦經本案起訴檢察官於起訴書中論述
綦祥,顯然檢警確實因
被告丙○○之供述因而循線查獲劉昌儒,爰就被告丙○○本
案犯行,依該規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2 項部分
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減
輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告
2 人就其販賣毒品之犯罪事實,於偵查及本院審理中俱
自白
不諱,爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑
。
⒋刑法第25條第2 項部分
被告2 人本案犯行,已
著手於販賣毒品犯罪之實行,而未生
販賣毒品之結果,均為
未遂犯,依刑法第25條第2 項規定,
按
既遂犯之刑減輕之。
⒌被告乙○○既有上開兒童及少年福利與權益保障法第112 條
前段規定之加重事由,並有毒品危害防制條例第17條第2 項
、刑法第25條第2 項之減刑事由,爰先加重,後依法遞減輕
之。被告丙○○則同時有毒品危害防制條例第17條第1 項、
第2 項、刑法第25條第2 項之減刑事由,爰依法依較少之數
減輕後,再遞減輕之。
㈤爰審酌被告2 人明知國家對於
查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴,
且亦應深知施用毒品之害處,戒除毒癮之不易,一旦染上毒
癮,不僅戕害個人身心健康,亦造成家人之痛苦,一般施用
者為圖購買毒品解癮,往往不惜耗費鉅資以致散盡家財,非
但可能連累親友,甚或鋌而走險實施各類犯罪,對社會治安
造成潛在風險甚鉅,則流通毒品所及,非僅多數人之生命、
身體受其侵害,社會、國家之
法益亦不能倖免,當非個人一
己之生命、身體法益所可比擬,竟非法為本案販賣毒品犯行
,所為實不足取;幸本次犯行尚未賣出即為喬裝員警查獲,
且被告2 人
犯後始終自白犯行,復
參酌其等擬出售毒品之數
量、金額及本案犯罪之動機、手段,
暨渠等之前案素行(見
卷附臺灣高等法院被告
前案紀錄表),與其等於本院審理中
自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況(本院卷第316-317 頁
),就渠等所犯,量處如主文所示之刑。
㈥至被告2 人及其等之辯護人固均請求給予
緩刑之
宣告,惟本
院考量被告丙○○前因販賣第三級毒品案件,經本院於109
年7 月9 日以108 年度訴字第674 號判決判處有期徒刑8 月
,
上訴後,經臺灣高等法院高雄分院於109 年11月18日以10
9 年度上訴字第1175號判決
撤銷原判決,改判無罪,上訴後
,復經最高法院於110 年11月4 日以110 年度台上字第3519
號判決維持無罪確定,此有前開被告前案紀錄表在卷
足稽,
被告丙○○理應自前開偵審程序中知悉應遠離毒品,竟於前
案偵查及審判程序間,再為本案犯行,並向劉昌儒調取毒品
咖啡包100 包作販賣所用,該數量非少,其犯罪情節及惡性
並非輕微;被告乙○○知悉少年徐○鴻之年紀,仍與少年共
同為本案販賣第三級毒品犯行,且販賣數量亦非少,顯見被
告2 人所為對社會之危害甚高,本院審酌上開一切情狀,尚
難認本案有以暫不執行為適當之情況,爰均不為緩刑之
諭知
,併此敘明。
四、沒收
㈠按沒收標的為
違禁物時,因違禁物本身具社會危害性,重在
除去。故刑法第38條第1 項規定,不問屬於犯罪行為人
與否
,沒收之。則於數人共同犯罪時,除非違禁物已滅失或不存
在,均應對各
共同正犯諭知沒收(最高法院107 年度台上字
第2697號判決意旨
參照)。查扣案如附表一編號1 所示之毒
品咖啡100 包經送鑑定後含有第三級毒品成分,已如前述,
爰均應依刑法第38條第1 項規定,於被告2 人罪刑項下分別
宣告沒收之。至鑑驗用罄之部分,因已滅失不復存在,爰不
再為沒收之諭知。
㈡按共同犯罪行為人若同時起訴,只需分別對各行為人宣告沒
收、追徵其所有之犯罪工具,即足達預防、遏止犯罪及禁止
犯罪行為人財產權濫用之立法目的,
無庸對同案其他共同正
犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具(最高法院108 年
度台上字第3573號判決意旨參照)。查扣案如附表一編號2
所示之行動電話1 支,係被告乙○○所有供其與被告丙○○
、少年徐○鴻聯絡所用之物;未扣案如附表三編號1 所示之
行動電話1 支,係被告丙○○所有供其聯絡被告乙○○與共
同被告甲○○所用之物,業據被告2 人於本院審理中供陳在
卷(本院卷第315 頁),爰依毒品危害防制條例第19條第1
項規定,分別於被告2 人罪刑項下分別宣告沒收之,並就被
告丙○○部分,併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
收時,追徵其價額。至扣案如附表二所示之行動電話,並非
被告2 人所有,是此部分應由本院
另案處理,附此敘明。
㈢按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意,而其交易未完成,
係遭
司法警察(官)於調查時,以辦案技巧,備款佯稱有意
購買毒品,進而查獲者,因該款實係供調查證據所使用之工
具,顯非行為人因
犯罪所得之財物,自不生沒收問題(最高
法院96年度台上字第175 號判決意旨參照)。查被告丙○○
所取得之3,000 元雖經扣案,然該款項業由員警領回,有贓
物認領保管單附卷足稽(偵5336卷第81頁),且該款項實係
供調查證據所使用之工具,並非被告丙○○犯罪所得之財物
,自不得宣告沒收,附此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段,兒童及少年福
利與權益保障法第112 條第1 項前段,毒品危害防制條例第4 條
第6 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項,刑法
第11條、第28條、第25條、第38條第1 項、第4 項,判決如主文
。
本案經檢察官楊士逸提起公訴與移送併辦,檢察官楊婉莉到庭執
行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
刑事第五庭 審判長 法 官 林鈴淑
法 官 程耀樑
法 官 江永楨
以上
正本證明與
原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應
敘述具體理由;其未敘述
上訴理由者,應於
上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按
他造當事人之人數附
繕本)「切勿
逕送
上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
書記官 洪韻雯
附錄本案
論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7 年以上有期徒刑,
得併科
新臺幣1 千萬元以下
罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一:
┌──┬─────┬───┬────────────────────┐
│編號│ 扣案物品 │ 數量 │ 備註 │
├──┼─────┼───┼────────────────────┤
│1 │毒品咖啡包│100包 │1.即警卷第187頁扣押物品目錄表順位1。 │
│ │ │ │2.彩虹惡魔圖案包裝。 │
│ │ │ │3.鑑定過程及結果(偵5153卷一第191 頁):│
│ │ │ │ 檢驗其中1包,標示毛重7.35公克,驗前淨 │
│ │ │ │ 重約5.428 公克,驗後淨重:5.408公克。 │
│ │ │ │ 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。 │
├──┼─────┼───┼────────────────────┤
│2 │iphone行動│1支 │1.即偵5153卷一第87 頁扣押物品目錄表順位4│
│ │電話 │ │ 。 │
│ │ │ │2.含門號0000000000號SIM卡1枚。 │
│ │ │ │3.IMEI碼:000000000000000。 │
│ │ │ │4.乙○○所有。 │
└──┴─────┴───┴────────────────────┘
附表二:
┌──┬─────┬───┬────────────────────┐
│編號│ 扣案物品 │ 數量 │ 備註 │
├──┼─────┼───┼────────────────────┤
│1 │iphone行動│1支 │1.即偵5297卷第53頁扣押物品目錄表順位2 。│
│ │電話 │ │2.含門號0000000000號SIM卡1枚。 │
│ │ │ │3.IMEI碼:000000000000000。 │
│ │ │ │4.甲○○所有。 │
├──┼─────┼───┼────────────────────┤
│2 │iphone行動│1支 │1.即警卷第187頁扣押物品目錄表順位2 。 │
│ │電話 │ │2.含門號0000000000號SIM卡1枚。 │
│ │ │ │3.IMEI碼:000000000000000。 │
│ │ │ │4.徐羽鴻所有。 │
├──┼─────┼───┼────────────────────┤
│3 │vivo行動電│1支 │1.即警卷第187頁扣押物品目錄表順位3 。 │
│ │話 │ │2.徐羽鴻所有。 │
└──┴─────┴───┴────────────────────┘
附表三:
┌──┬─────┬───┬────────────────────┐
│編號│ 扣案物品 │ 數量 │ 備註 │
├──┼─────┼───┼────────────────────┤
│1 │iphone行動│1支 │1.門號0000000000號 │
│ │電話 │ │2.丙○○所有。 │
│ │ │ │3.未扣案。 │
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卷別對照表:
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│ 簡稱 │ 卷別 │
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│警卷 │屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11031565100 號卷 │
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│偵5336卷 │臺灣屏東地方檢察署110 年度偵字第5336號卷 │
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│偵5297卷 │臺灣屏東地方檢察署110 年度偵字第5297號卷 │
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│偵5153卷 │臺灣屏東地方檢察署110 年度偵字第5153號卷 │
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│本院卷 │臺灣屏東地方法院110年度訴字第358號卷 │
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